AS/0223/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 223/2018-RRC

Sucre, 10 de abril de 2018

Expediente : Santa Cruz 111/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Guimel Gamal Flores Ruíz y otros

Delito : Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 27 de junio de 2017, cursantes de fs. 1727 a 1731 vta., 1779 a 1786 y 1789 a 1793 vta., Víctor Hugo Nogales Cuellar, Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, David Álvaro Villarroel Moscoso, Juan Noel Iturry Balcazar y Miguel Ángel Velasco Aguilera, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, fs. 1705 a 1712, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Ana Lidia Urcullo Flores contra los recurrentes, por el presunto delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 8/2017 de 15 de febrero (fs. 1439 a 1451 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Víctor Hugo Nogales Cuellar, David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry Balcazar, absueltos de culpa y pena de la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a Las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, en razón de que a la fecha de emitida la acusación los arts. 144 y 145 de la Ley 031 Ley Marco de Autonomías (LMDA) fueron declarados inconstitucionales, dejando sin efecto todas las medidas cautelares de carácter personal que se hubieran dictado en su contra.

b) Contra la mencionada Sentencia, la acusadora particular (fs. 1672 a 1679) y el representante del Ministerio Público (fs. 1682 a 1688), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisibles y procedentes los recursos planteados y revocó totalmente la Sentencia absolutoria y en aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal (CPP), declaró a Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Víctor Hugo Nogales Cuellar, David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry Balcazare, autores de la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, imponiendo a cada uno la pena de cinco años de reclusión, con costas, habilitando el procedimiento especial para la reparación del daño causado.

I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.

De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 714/2017-RA de 15 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.1.1.1. Del recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar.

El recurrente manifestó que el Auto de Vista impugnado, vulneró el principio de irretroactividad de la Ley y su derecho a la libertad, a la libre circulación y la garantía del Debido Proceso al contradecir las interpretaciones realizadas por la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 de 11 de marzo, pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, dentro de una acción tutelar incoada por la acusadora particular, fallo que a su vez fue aprobado en su integridad por la Sentencia Constitucional 1992/2012, en las que se interpretó que el art. 236.I de la Constitución Política del Estado (CPE), estaba vigente al momento de la supuesta comisión del delito denunciado; por lo tanto, solamente se cumplió con un mandato constitucional al emitir la Resolución Municipal (RM) 96 de 11 de marzo de 2011, que exigía a la Concejal Ana Lidia Urcullo, acredite que no percibía otro salario y que habría renunciado a la cátedra en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM). Agregó, que debió considerarse que pese a la existencia del art. 236 inc. I de la CPE -aplicable en el momento de ocurridos los hechos- la prohibición de percepción doble remuneración se encontraba establecida en el art. 10 del Decreto Supremo 772 de 21 de enero de 2010, cuyo cumplimiento era obligatorio a la fecha de ocurridos los hechos. Este motivo fue admitido en vía de flexibilización de requisitos procesales al denunciarse defecto absoluto por vulneración a derechos y garantías constitucionales.

I.1.1.2. Recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel.

Como primer motivo, los recurrentes acusaron que el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, tomó una dirección contraria a los precedentes contradictorios invocados, con el siguiente argumento:

a) La doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril, refiere que para adecuar un comportamiento al tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes se debe indicar de manera exacta que artículo o norma es la que se infringió y la forma, extremo no evidente en el presente caso debido a la inexistencia de la norma que en su momento se señaló como violentada, no pudiendo remitirse a la Ley 031 en sus arts. 144 y 145 de la Ley 031, por haber sido declaradas inconstitucionales.

b) En torno al Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo, alegaron que el Fallo impugnado no aplicó la doctrina legal referida al respeto del principio de legalidad de la Ley más favorable, como reglas postuladas en Tratados y Convenios internacionales y la propia Constitución Política del Estado.

c) Reclamaron que el Auto de Vista recurrido incumplió la doctrina legal aplicable inmersa en el Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012, pues no valoró los fundamentos de la Sentencia absolutoria al ser evidente la inexistencia del elemento de tipicidad ante la declaratoria de inconstitucionalidad de los art. 144 y 145 de la Ley 031.

Como segundo motivo de casación, los recurrentes adujeron que el Auto de Vista no debió cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados incurriendo en revalorización probatoria, contradiciendo la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC, 277 de 13 de agosto de 2008 y 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que establecen la prohibición de cambiar la situación jurídica del imputado de absuelto a condenado en resguardo de los derechos y garantías de las personas, como ser el derecho al debido proceso y la legitima defensa y en base a los principios de inmediación e intangibilidad de la prueba.

I.1.1.3. Recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera.

En el primer motivo de su recurso, los recurrentes cuestionaron al Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, endilgándolo de aplicación indebida del art. 413 e inobservancia del art. 414 del CPP, al revocar la Sentencia absolutoria por una condenatoria, criterio que es señalado como contradictorio a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 89/2012 de 25 de abril y 304/2012-RRC de 23 de noviembre, que refieren que el Tribunal de alzada no puede incurrir en revalorización de las pruebas.

El segundo motivo expresa queja sobre el Auto de Vista, manifestando que incurrió en inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP, al omitir pronunciarse sobre todos los agravios expresados en apelación restringida que fueron objeto de contestación, dictando un fallo carente de la debida motivación y fundamentación, modificando su situación jurídica de absueltos a condenados, no solo en exceso de competencia en alzada, sino sin que se exprese la prueba por la que se asume convicción de la culpabilidad individual, al efecto se invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 164/2012 de 4 de julio.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

Conforme la determinación de los hechos objeto del juicio realizado por el Tribunal de sentencia, las circunstancias que dieron inicio al presente proceso penal se circunscriben en la emisión de la Resolución Municipal 096/2011 de 27 de junio, por la que los Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Camiri, dispusieron la suspensión temporal de la también Concejal Ana Lidia Urcullo Flores, acusando incompatibilidad con el ejercicio del cargo edil por ejercer paralelamente docencia universitaria al interior de la Facultad Integral del Chaco de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM).

Se acusó a Guimel Gamal Flores Ruiz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María Elizabeth Aldunate, Miguel Ángel Velasco Aguilera (todos Concejales del Concejo Municipal de Camiri), David Álvaro Villaroel Moscoso (Asesor Legal del Concejo Municipal de Camiri), Juan Noel Iturry Balcázar (Concejal Suplente de ese mismo cuerpo Edil) por la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes (art. 153 del CP) e Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP).

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró por mayoría la absolución de los acusados, por los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes e Incumplimiento de Deberes, en el marco del art. 363 incs. 2) y 4) del CPP, teniendo presente que los arts. 144 y 145 de la Ley 031 no se hallaban vigentes “y no poder adecuar su conducta de los mismos al no existir la Ley al momento de dictar Sentencia” (sic). En este fallo se tuvieron como hechos probados:

i. Mediante Resolución Municipal (RM) 033/2010 de 21 de julio, el Concejo Municipal de Camiri dispuso la suspensión temporal de la Concejal Ana Lidia Urcullo Flores, por considerarse poseer doble percepción del Estado, al mantener funciones de catedrática en la Facultad del Chaco de la UAGRM fungiendo de manera paralela el cargo edil. Acto sobre el cual la afectada interpuso acción de amparo constitucional, resuelta por Sentencia 02/2011 de 11 de marzo, pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, constituido en Juez de Garantías, que concediendo la tutela dejó sin efecto las Resoluciones Municipales por dispusieron aquella suspensión, así como ordenar la inmediata reincorporación a sus funciones. A través de la Sentencia Constitucional Plurinacional 1992/2012 de 12 de octubre, la decisión del Juez de garantías fue confirmada.

ii. Restituida en sus funciones de Concejal Munícipe por efecto de la Sentencia 02/2011 y luego de más de tres meses de ejercicio de la actividad, Ana Lidia Urcullo Flores, en Sesión Extraordinaria de 27 de junio de 2011, en base a un Informe evacuado por la Juan Noel Iturri Balcázar encargado de la Unidad de Transparencia y avalado por el Informe Legal labrado por el Asesor del Concejo Municipal Álvaro Villaroel Moscoso, los concejales Guimel Gamal Flores Ruíz, Víctor Hugo Nogales Cuellar, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Ana María Gómez de Monzón y María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, dictaron la Resolución Municipal 096/2011 de 27 de junio, por la que se dispuso la suspensión temporal del ejercicio de la Concejalía de Ana Lidia Urcullo Flores, por razones análogas a las contenidas en la RM 033/2010 de 21 de julio y apoyada en el art. 236.I de la CPE, por hallarse comprendida en los supuestos de incompatibilidad con el ejercicio de funciones públicas: “sin que exista acusación formal presentada en su contra por autoridad fiscal del Ministerio Público, la cual se constituye en la única condición legal establecida en los arts. 1144 y 145 de la Ley Nº 031 Marco de Autonomías y Descentralización Administrativa (…) que señalaban que para ser suspendida temporalmente una autoridad electa, debe existir una acusación por parte del Ministerio Público, lo cual no sucedió” (sic).

II.2. De los recursos de apelación restringida.

La querellante Ana Lidia Urcullo Flores, interpuso recurso de apelación restringida argumentando: a) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, pues la absolución basada en la inexistencia de tipicidad adecuada a la conducta de los imputados, con base a la declaratoria de inscontitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMDAD, dispuesta por la Sentencia Constitucional 2055/2012 de 16 de octubre, que no fuera correcta, pues si bien es evidente aquella declaratoria de inconstitucionalidad, no fue menos cierto que se trasgredió el art. 236.I de la CPE, norma que sí permite el trabajo de docente en la “UAGRM (horario nocturno)” (sic); aspecto que también, se hallaría previsto por el art. 11 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP); b) Incongruencia omisiva entre la acusación y la sentencia, reclamando que la Sentencia omitió brindar pronunciamiento sobre los tres delitos acusados, que son Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y Atentados Contra la Libertad de Trabajo, limitando su análisis únicamente a los arts. 144 y 145 de la LMAD; c) Valoración defectuosa de la prueba, afirmando que no se hubo valorado la prueba testifical introducida al juicio, como lo sería el caso de las atestaciones de cargo, que dieran cuenta sobre las horas de trabajo de la querellante y el turno en el que desempeñaba funciones y las boletas de pago por las que se demostraría que la querellante no percibe un salario mayor al dispuesto por norma; y, d) El Tribunal de Sentencia no se pronunció sobre la acusación particular presentada por la querellante, dejándola en estado de indefensión y violentar su derecho a acusar en su condición de víctima, más aun si se tiene presente que en la acusación particular se promovió la persecución penal por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Atentados Contra la Libertad de Trabajo, no presentes en la acusación fiscal.

Y el Ministerio Público, también interpuso recurso de apelación restringida con apoyo en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, el Ministerio Público se opuso a la Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, alegando: 1. Que en los dos hechos probados en sentencia la prueba fue defectuosamente valorada, pues a pesar haberse probado que los acusados fueron quienes emitieron la RM 08/2017, que suspendió temporalmente a la querellante de sus funciones de Concejal Munícipe, no se pronunció sobre los procedimientos que correspondían para suspender temporalmente del cargo de Concejal de la Municipalidad de Camiri; 2. El art. 144 de la LMAD, prevé la única causa para que las autoridades electas en sufragio sean suspendidas del ejercicio de sus cargo, siendo que tal norma a la fecha de los hechos se hallaba plenamente vigente a la fecha de emitida la cuestionada Resolución Municipal, además se transgredió también el art. 236.I de la CPE, que no declara la incompatibilidad con el ejercicio de las funciones públicas a quienes desempeñasen otras similares a medio tiempo como fue el caso de la querellante; y, 3. La Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, carece de una debida fundamentación; por cuanto, el Tribunal de Sentencia sin mediar fundamento lógico jurídico dejaron de lado toda la prueba que de manera unívoca sindica a los acusados como autores del Delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes.

II.3. Del Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en conocimiento de los recursos antes reseñados, emitió el fallo que hace título al presente epígrafe, declarando la admisibilidad y procedencia de los recursos de apelación restringida, revocando totalmente la Sentencia absolutoria, para después invocando el art. 365 del CPP, declarar a Guimel Gamal Flores Ruiz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María Elizabeth Aldunate, Miguel Ángel Velasco Aguilera, David Álvaro Villaroel Moscoso, Juan Noel Iturry Balcázar autores de la comisión del delito Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, previsto y sancionado en el art. 153 del CP modificado por la Ley 004, condenándolos a la pena de cinco años de reclusión.

El Auto de Vista 30 de 10 de mayo de 2017, previo esbozo sobre las formas de consumación del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes así como la figura de presunción de constitucionalidad de una norma o Ley, expresó:

“un delito por abuso de autoridad que el Código entiende a los delitos expresados en Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, el incumplimiento de deberes, el de denegación de auxilio, el abandono de cargo, nombramientos ilegales. El espíritu de la Ley está encaminado a que el funcionario cumpla con sus obligaciones dentro del marco de sus atribuciones que las mismas leyes señalan, este es un delito de los llamados propios que solo puede ser cometido por funcionarios públicos, llamados también autoridades.

(…)

El tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, no fue objeto de ninguna modificación hasta el 31 de marzo de 2010, este tipo penal conforme la jurisprudencia emanada por la Corte Suprema de Justicia constituye un delito instantáneo así el Auto Supremo 412 de 17 de marzo.

Se configura, precisamente con el pronunciamiento de la resolución u orden contraria a la Constitución o a las leyes, estamos por consiguiente, ante un delito de carácter instantáneo, puesto que, con la sola realización de la conducta, acción u omisión, por el sujeto activo, queda realizado o tipificado el hecho, sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia.

Conforme lo expresado se tipifica como tal en el Código Penal promulgado por Decreto Ley 104236 de 23 de agosto de 1972 modificado mediante la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, tiene distintas connotaciones en el transcurso del tiempo; por cuanto, para que se produzca la comisión de este delito, o más concretamente las acciones de su materialización, han variado sustancialmente desde la vigencia del Tribunal Constitucional.

(…)

La presunción de constitucionalidad de toda ley, resolución y actos de los órganos del Estado en todos sus niveles, se mantiene en la actual Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (…) en su art. 5.

(…)

Necesariamente se tienen que discriminar dos aspectos para efectos de la materialización del tipo penal, a saber: si la resolución emerge de una autoridad u órgano que tenga competencia. Si la resolución emerge de una persona, autoridad u órgano que no tenga competencia.

Determinados tipos penales, pese a no sufrir ninguna modificación en su texto normativo, resultan afectados o modificados en el transcurso del tiempo en cuanto se refiere a los elementos a considerarse para su comisión, cual ocurre con el delito previsto y sancionado por el art. 153 del CP, que como emergencia de la creación y vigencia del órgano encargado del control de constitucionalidad.

Más adelante en el mismo fallo, se concluyó que el Tribunal de Sentencia actuó de forma incorrecta al no tener presente el marco jurídico organizado por los arts. 124, 171, 173, 360 incs. 2) y 4) y el art. 365 del CPP en relación al art. 153 del CP, habiéndose considerado:

Los imputados en su condición de funcionarios públicos, personas adultas, deben necesariamente conocer cuáles son sus funciones de acuerdo al cargo que ocupaban en la H. Alcaldía Municipal de Camiri, pues la denuncia sentada indica que habrían cometido el delito de resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, que se habría suscrito la Resolución Municipal 033/2010 de fecha 21 de julio y que en ese entonces se presentó una acción de amparo constitucional que le fue concedida la tutela y dejó sin efecto la Resolución Municipal, por la que fue suspendida y ordenando su inmediata reincorporación a sus funciones pero luego de tres meses y trece días los imputados nuevamente la suspenden de forma temporal e ilegal por existir supuestamente prohibiciones e incompatibilidad; en cuanto, a no presentar renuncia a la docencia universitaria y utilizando las anteriores resoluciones municipales y pese a no existir ninguna imputación ni acusación formal en su contra por parte del Ministerio Público, además de que nunca fue sometida a proceso administrativo interno ante el Concejo Municipal de Camiri ni por la Comisión de Ética, lo cual le priva de su derecho a ejercer el cargo de Concejal según las investigaciones de la etapa preliminar y preparatoria, los imputados los han realizado en toda la gestión 2010 y 2011, con cuya conducta antijurídica han incurrido en la penalidad prevista por el art. 153 del CP de acuerdo a los datos procesales, pruebas y toda la investigación se ha llegado a probar: 1) La existencia de una denuncia formal por ANA LIDIA URCULLO FLORES (contra los acusados), quienes inicialmente firmaron la Resolución Municipal Nº 033/2010 por la cual ordenaban la suspensión de sus funciones de la nombrada; 2) Asimismo, como emergencia de la firma de dicha Resolución Municipal, la víctima interpone una acción de amparo constitucional que le fue favorecida, en la cual se le concede la tutela ordenando su reincorporación a sus funciones dentro del Municipio de Camiri; 3) Pese a que la mencionada Resolución Municipal, había quedado sin efecto legal los imputados emitieron otra Resolución Municipal, por la cual nuevamente suspenden de sus funciones a la querellante bajo el argumento de que si cargo sería incompatible; 4) Sin que exista una imputación ni acusación formal contra la querellante, los imputados la suspenden del cargo sin tomar en cuenta lo que manda los arts. 144 y 145 de la ley Nº 031, en al cual se exige como requisito previamente haber sido acusada formalmente por un delito, caso en cual no existe contra la querellante; y, 5) Se ha demostrado que la querellante ha presentado su carga horaria al Concejo Municipal, firmada por autoridades de la (UAGRM) con la que se demuestra que sus horarios son plenamente compatibles con los horarios diurnos del Concejo Municipal, su cátedra universitaria la ha ejercido siempre en horario nocturno y que es plenamente compatible con el ejercicio de la Concejalía, cumpliendo con las normas internas de la Universidad, por lo que se ha probado plenamente que los (acusados) han cometido el delito de resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes, previsto en el art. 153 del CP, hecho que se encuentra corroborado por la declaración de los testigos, así como por las documentales ofrecidas por la querellante, todas esas pruebas han sido introducidas y judicializadas por su lectura conforme a los arts. 193, 194 y 333 inc. 3) del CPP y que no han sido debidamente valoradas por el Tribunal Primera de Sentencia.

Sobre el análisis específico de la norma penal acusada en relación a sus elementos constitutivos y las consideraciones sobre los hechos probados, se expuso:

Los acusados con su accionar antijurídico ha infringido el art. 153 del CP, así como el art. 236-I de la CPE, el que establece imperativamente que la condición de prohibición para el ejercicio de la función pública era desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo; sin embargo, la situación de la querellante en su condición de Concejala Municipal de Camiri, no se torna incompatible; ya que, en el ejercicio de la cátedra era con horario nocturno y no a tiempo completo, por tal situación no estaba comprendida dentro de lo previsto por el art. 236-I de la CPE; cuyo aspecto, es corroborado por la Ley Nº 2027. Sin embargo, pese a todas estas pruebas de cargo tanto documental, testifical y pericial, en forma contradictoria el tribunal inferior los absuelve de culpa y pena delito acusado; por tanto, han incurrido en los defectos de la sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 6) del CPP con relación a los arts. 171 y 173 del mismo cuerpo de leyes. (énfasis presente en el original).

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Existiendo varios recurrentes, con también, distintos motivos de casación, a fines de mejor exposición, la Sala ve por conveniente asociar los mismos de acuerdo áreas temáticas, conforme el siguiente detalle:

• Vulneración al Principio de Irretroactividad de la Ley Penal y al Principio de Legalidad, recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar y primer motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales Y David Álvaro Villarroel.

• Marco procesal de la actuación de los Tribunales de alzada en apelación restringida: segundo motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel y primer motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera.

• Falta de fundamentación e incongruencia omisiva: vulneración de los arts. 124 y 398 del CPP; segundo motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera.

III.1. SOBRE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

III.1.1. Víctor Hugo Nogales Cuellar, denunció vulneración al principio de irretroactividad de la Ley previsto en el art. 123 del CPE, en cuanto el Auto de Vista impugnado contradijo las interpretaciones realizadas por la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 de 11 de marzo, en torno a la validez y aplicación del art. 236.I de la CPE a momento de la emisión de la RM 096/2011, siete meses antes de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMAD.

De entrada manifestar que las decisiones asumidas por las autoridades jurisdiccionales dentro de la jurisdicción ordinaria, se rigen por esencia primigenia a partir del principio de independencia, garantizado expresamente por el art. 178.II de la CPE, precautelando que la autoridad judicial no solo carezca de vinculación alguna en su designación; y por ese efecto, tome sus decisiones en armonía sin presiones ni direccionamientos de ninguna índole. De tal consideración, el argumento de no haberse tomado en cuenta los antecedentes de la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, con motivo a la acción de amparo constitucional activada por la querellante contra la RM 033/2010 de 21 de julio, (cuyos argumentos, básicamente fueron símiles a la RM 096/2011), no es parangón para la determinación jurídica de algún reclamo sobre el actuar del Tribunal de apelación, más cuando, de la lectura del recurso, se acusa paralelamente tanto al Auto de Vista impugnado como a la Sentencia de mérito; aspecto que, se torna en llamativo y contradictorio si se tiene presente que la última resolución declaró la absolución de los imputados.

No obstante, la Sala considera precisar que el principio de irretroactividad de la ley penal se rige por el art. 123 de la CPE, asumiendo dos vertientes, en el caso de la norma sustantiva orientada en su aplicación conforme la menor lesividad en el supuesto de sobre posición de leyes en el tiempo; y, en el caso de la norma adjetiva, su aplicación se rige por el momento del procesamiento, salvo -también- cuando la norma procesal sea más beneficiosa al imputado. A mayor abundamiento este Tribunal tiene expresado en el Auto Supremo 506/2014-RRC de 1 de octubre que el alcance del principio de irretroactividad de la Ley penal, encuentra un desarrollo a nivel de los instrumentos internacionales, tan es así que el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello obliga a que los Tribunales, en sujeción del principio de legalidad, al imponer la pena no sólo observen la norma aplicable en el momento de la comisión del delito, sino que apliquen la norma penal más favorable, beneficiando al condenado con la pena más leve si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena menor. Esta sujeción al principio de legalidad, vincula en nuestro ordenamiento jurídico no sólo a los Jueces y Tribunales de Sentencia, sino también a los Tribunales de apelación, así como a este Tribunal Supremo, en el marco de sus respectivas competencias”. Por lo expresado, el recurso de casación pretendido por Víctor Hugo Nogales Cuellar cae en infundado.

III.1.2. Primer motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, en el cual plantean contradicción sobre temáticas de aplicación de la ley penal en el tiempo y el principio de legalidad, a saber, adecuación de la conducta al tipo penal contenido en el art. 153 del CP (Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril), observancia al principio de legalidad de la ley más favorable (Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo); e, inexistencia de tipicidad (Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012).

A continuación se expone el extracto de la doctrina legal aplicable de los precedentes contradictorios planteados, para después verificar la existencia o no de la contradicción alegada.

Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril.

Con motivo a la interposición de recursos de casación, por parte de la Gerencia Distrital de Pando del Servicio de Impuestos Nacionales, el Ministerio Público y el Consejo de la Magistratura de ese mismo distrito, dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público y las entidades recurrentes contra MECS, por los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Prevaricato, previstos y sancionados por los arts. 153 y 173 del CP, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril. En el recurso que motivó ese Fallo se cuestionó la falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado en lo que fue el pronunciamiento sobre los tipos penales acusados; por cuanto, el Tribunal de apelación ante una denuncia de ausencia de fundamentación en la Sentencia, con apoyo en el art. 414 del CPP, pretendió suplir la deficiencia argumentativa de manera inconclusa sin explicitar las razones de lo decidido. El Auto Supremo de referencia dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“…[la] simple afirmación no constituye de ningún modo una debida fundamentación y motivación del fallo en alzada, resultando en consecuencia vulneratorio del art. 124 del CPP; infracción que permite concluir que el Auto de Vista impugnado, en los hechos convalidó la Sentencia, pese a no encontrarse debidamente fundamentada.

En definitiva, si bien el Tribunal de alzada está facultado para realizar una fundamentación complementaria de la Sentencia al evidenciar notoriamente la falencia de errores mínimos de derecho, en el caso concreto, direccionó su accionar a realizar consideraciones generales de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Prevaricato; empero, no explicó los razonamientos jurídicos porqué llega a la conclusión de que los Autos emitidos por la imputada, no son contrarios a la normativa legal; es decir, el Tribunal de alzada, no ejerció adecuadamente su labor de control del fallo impugnado, no verificó la carencia de fundamentación de la Sentencia y si ésta contiene una adecuada valoración intelectiva, así como jurídica de los hechos acusados.”

Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo.

Pronunciado dentro del proceso penal promovido por el Ministerio Público, el DIRCABI y el VTLCC contra DPL por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, sancionados por los arts. 154 y 221 del CP y ante la interposición de un recurso de casación por parte del imputado, quien entre otros motivos denunció defecto absoluto alegando la violación al principio de favorabilidad penal, con el argumento de que en su caso de lo condenó por medio de la aplicación retroactiva de la norma dentro de un régimen de imprescriptibilidad no vigente a momento de ocurrido el hecho. Sobre estos reclamos el referido Auto Supremo se pronunció manifestando:

“…se establece que el Tribunal de Sentencia, si bien se refirió a la Ley 004, señalando que correspondía su aplicación retroactiva, además afirmando que su aplicación al caso concreto `importaría una agravación de la sanción’; empero, en los hechos se limitó a imponer al imputado la pena de cinco años de presidio, que es la máxima sanción que correspondía aplicar al tipo penal de Contratos Lesivos al Estado (art. 221 CP),antes de su modificación por la Ley 004 que penalizó (entiéndase el incremento cualitativo o cuantitativo de la pena) la conducta con una sanción mínima de cinco años y una máxima de diez años de privación de libertad, debiendo además considerarse que el imputado Denver Pedraza López, no sólo fue declarado autor y culpable de la comisión del citado delito; sino también, por el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, previsto en el art. 154 del CP, razón por la que consideró el Tribunal de Sentencia que correspondía aplicar la previsión contenida en el art. 45 del CP, que señala: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”, lo que supone dados estos antecedentes, que no hubo una efectiva aplicación de la Ley 004 en la fijación de la pena, razón por la cual este Tribunal concluye que el agravio denunciado referido a la aplicación retroactiva de la Ley 004, resulta inexistente; a cuya consecuencia, cualquier defecto absoluto emergente de la problemática ahora analizada, también es inexistente, correspondiendo declarar infundado el presente agravio.”

El párrafo que precede constituye la decisión asumida por la Sala Penal en torno a la denuncia de violación del principio de favorabilidad por aplicación retroactiva de la ley penal, motivo que fue declarado infundado. Sin embargo, es también cierto que el Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo, si bien dejó sin efecto al Auto de Vista impugnado, empero lo hizo merced a la corroboración de la existencia de una denuncia de falta de fundamentación en torno a reclamos de defectuosa valoración de la prueba, temática que según el texto del recurso de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, no fue tenida en cuenta a momento de la invocación de este precedente contradictorio.

Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012.

La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el señalado Auto Supremo con motivo al recurso de casación interpuesto por la parte querellante ETR y el imputado MMC dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público, Consejo de la Judicatura del Beni, la acusadora particular contra CRR y MMC por los delitos de peculado, encubrimiento e incumplimiento de deberes previstos y sancionados por los arts. 142, 171 y 154 del CP. En tal ocasión de entre otros motivos se planteó la existencia de defecto absoluto por vulneración al principio de legalidad penal respecto a la irretroactividad de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, situación a partir de la que se sentó la siguiente doctrina legal aplicable:

Bajo el entendimiento establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional 0770/2012, la aplicación de la retroactividad de la ley, debe ser observado por los Jueces y Tribunales a momento de aplicar la Ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, en resguardo principio de legalidad, seguridad jurídica y por ende al debido proceso, debiéndose tomar en cuenta que la retroactividad del derecho penal sustantivo sólo es aplicable en el marco del principio de favorabilidad y cuando se trata de delitos permanentes; sin embargo, ante la inconcurrencia de las mismas los juzgadores deberán aplicar la norma penal sustantiva vigente al momento en que se cometió el hecho presuntamente delictivo.

En el caso presente los de Alzada así como el Tribunal de mérito al no observar los fines de la disposición final transitoria de la Ley 004; en cuanto, a la aplicación retroactiva de la ley, vulneraron el principio de legalidad, seguridad jurídica, en afectación del debido proceso cayendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP y al constituirse en defecto insubsanable corresponde al Tribunal de Alzada, aplicar lo establecido por el art. 413 del CPP, pronunciando nueva resolución acorde a la doctrina legal establecida.

Verificación de la contradicción planteada.