AS/0223/2021-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 223/2021-RA

Sucre, 28 de mayo de 2021

Expediente : Tarija 7/2021

Parte Acusadora : Ministerio Público Servicios Eléctricos de Tarija “SETAR”

Parte Imputada : Jhasmany Fabián Donaire

Delito : Incumplimiento de Contratos

RESULTANDO

Por memorial de casación presentado el 12 de enero de 2021, cursante de fs. 1309 a 1323 vta., Jhasmany Fabián Donaire, impugna el Auto de Vista 35/2020 de 04 de diciembre, de fs. 1281 a 1284, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Servicios Eléctricos de Tarija “SETAR”, en contra de Jhasmany Fabián Donaire, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, previstos y sancionados por los arts. 222 del Código Penal (CP) y 28 de la Ley de Lucha Contra la Corrupción (Ley 004).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Por Sentencia 45/2017 de 21 de noviembre (fs. 1125 a 1150 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Jhasmany Fabián Donaire, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto y sancionado por el Art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres (3) años de reclusión, con costas a favor del Estado y al pago y reparación de daños civiles y perjuicios a la víctima; y, absuelto del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, previstos en el art. 28 de la Ley 004.

Contra la referida Sentencia, Jhasmany Fabián Donaire (fs. 1167 a 1187 vta.); Alfredo Becerra Cerpa (Representación legal de SETAR (fs. 1158 a 1166); Hebby Ponce de León (apoderado legal de G.A.M.T.); (fs. 1189 a 1195 vta.); formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por el Auto de Vista 35/2020 de 04 de diciembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

Por diligencia de 6 de enero de 2021 (fs. 1297), fue notificada la parte recurrente con el Auto de Vista impugnado; y, el 12 del mismo mes y año interpuso el recurso de casación, que es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. SOBRE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Previa relación de antecedentes, el recurrente denuncia que el Tribunal de Alzada efectuó lo siguiente: i) Que el Auto de Vista sin observar ni realizar el correcto control de subsunción de la conducta al ilícito que se le atribuyó al recurrente, ii) No realizó una correcta fundamentación y motivación, contraviniendo y quebrantando su derecho al debido proceso, iii) Incurrió en incongruencia omisiva al no resolver el recurso de apelación restringida respecto a todas las cuestionantes, iv) No realizó un correcto análisis sobre la defectuosa o correcta valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Sentencia; y, v) el Auto de Vista carece de control de logicidad, entendiendo que todas las denuncias serían contrarias a los Autos Supremos, 131 de fecha 31 de enero de 2007, 21 de 26 de enero de 2007, 339/2010 de 1 de julio, 236/2007 de 7 de marzo, 431/2006 de 11 de octubre, 67/2006 de 27 de enero, 124/2014 de 10 de mayo y 82/2006 de 20 de enero.

El recurrente advierte que la contradicción radicaría en que los fallos invocados serían claros al determinar y calificar la conducta al tipo penal debe ser precisa, advirtiendo que si faltase algún elemento que lo configura no habría delito pues el Auto de Vista omitió realizar el control sobre la existencia de los elementos que configuran el ilícito de Incumplimiento de Contrato, tomando en cuenta la existencia de un contrato vigente y la inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal; es decir, el dolo o la culpa, pues el Tribunal de alzada simplemente otorgó como respuesta que no es objeto del proceso determinar o no la existencia o resolución del contrato, sino el simple incumplimiento, lo cual sería correcto ya que es de mucha importancia determinar si aún continúa vigente o no el contrato, pues el recurrente advierte que para que se considere como incumplimiento de contrato, debía haberse presentado una carta notariada a través de la cual le comuniquen la intención de resolución del contrato por incumplimiento al mismo, en dicha carta notariada correspondía otorgarle un plazo, no obstante en el caso de no haber dado cumplimiento a lo exigido, podría resolverse el contrato y partir de ahí, incoado la acción legal, sea administrativa o civil para lograr el cumplimiento teniéndose que acudir a la vía penal solo cuando haya existido un incumplimiento injustificado, que en el caso no aconteció, por cuanto debe entenderse la omisión para considerar la inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal atribuido, para que de esa manera poder precisar si se subsumía o no la conducta al tipo penal, además que sobre este aspecto el Tribunal de apelación omitió pronunciarse al advertir que no dice si ese incumplimiento es injustificado o no, pues en apelación se denunció la inobservancia del elemento subjetivo del tipo “dolo o culpa”, por lo tanto se aplicó erróneamente e inobservó los arts. 13, 14, 15 y 222 del CP, .

Al respecto cita los Autos Supremos 65/2012-RRC de 19 de abril, 479/2005 de 8 de diciembre, 342/2006 de 28 de agosto, 349/2006 de 28 de agosto y 319/2012 RRC de fecha 4 de diciembre, advirtiendo que serían contradictorios al Auto de Vista, ya que no realizó una correcta fundamentación y motivación más al contrario se refirió de manera global y genérica mas no así de manera clara, expresa y precisa en función a cada uno de los agravios planteados en el recurso de apelación restringida dejando de lado a los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, además debe entenderse que el Tribunal de alzada tenía la obligación de pronunciarse sobre el elemento subjetivo del tipo penal y cuál concurría el dolo o la culpa, para determinar si la imposición de la pena era correcta, existiendo por lo tanto ausencia de fundamentación y motivación, además de incurrir en incongruencia omisiva, todo ello debido a que en el Auto de Vista no se identifica la argumentación normativa y la motivación jurídica, entiéndase que en la resolución no se encuentran los motivos de hecho y de derecho que la funden, ello no satisface la debida fundamentación y motivación “SI SE CONSIDERA QUE DICHO TRIBUNAL AD QUO NI SIQUIERA SE TOMO LA MOLESTIA DE ANALIZAR EL ART. 124 DEL C.P.P AEFECTO DE DETERMINAR SI ESTE SE CUMPLIA O NO” (sic).

Por otro lado, existe falta de motivación en el Auto de Vista toda vez que el Tribunal de alzada, si bien hace referencia a las declaraciones testimoniales; empero, no identifica ni individualiza a los testigos y menos respecto al testimonio brindado por cada uno de ellos simplemente se limita a indicar de manera genérica la existencia de los supuestos testimonios, motivación que impone la exigencia de señalar los razonamientos lógicos respecto al porqué de las citadas normas o razonamientos se ajusten al caso en concreto, no obstante a ello dicho trabajo se encuentra ausente en la Resolución impugnada y lo propio ocurre con el fundamento respecto a la defectuosa valoración probatoria, pues el Tribunal de apelación no analiza si se cumplió con lo establecido en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP), tampoco cumple con los elementos emergentes de la motivación que las resoluciones deben ser claras, legítimas y lógicas, sin embargo ello se encuentra ausente en el fallo recurrido, que deviene en incongruencia omisiva, además de inobservarse los arts. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), “El Art. 30 numeral 12)…” (sic) y 124 del CPP; y, a efectos de la admisibilidad del recurso debe tomarse en cuenta los Autos Supremos 494 de 2 de noviembre de 2003 y 312/2012 de 23 de marzo; asimismo, el Auto de Vista impugnado vulnera el debido proceso, ya que se afectó la debida fundamentación y motivación.

III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

El art. 180.II de la CPE, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.

En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación, dada su función nomofiláctica, tiene como finalidad que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.