AS/0224/2023

SALA PLENA

296/2023

Sucre, 20 de diciembre de 2023

RECAS 08/2022

Contencioso

Asociación accidental CBI-CRYOTEC contra el

Ministerio de Comunicación

Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por la asociación accidental CBI-CRYOTEC representada por la Sra. Lilian Portal Mamani (fs. 307 a 315), contra la Sentencia N° 74 de 26 de abril, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 290 a 304 vta.), dentro el proceso contencioso seguido por la Asociación Accidental CBI-CRYOTEC contra el Ministerio de Comunicación; el Auto Supremo de Admisión N° 187/2022 de 29 de noviembre (fs. 323 a 325); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I.- (De los antecedentes del proceso):

La Asociación Accidental CBI-CRYOTEC, formuló demanda contenciosa contra el Ministerio de Comunicación, solicitando la declaración judicial de ineficacia de la Resolución de Contrato promovido por el Ministerio de Comunicación, la ineficacia de la solicitud de ejecución de Boletas de Garantías: (i) Garantía a primer requerimiento N° 0900572 (0020124) emitida por el Banco Fortaleza S.A., por el monto de Bs. 551.007,00 y (ii) Garantía a primer requerimiento N° 10118625/17, emitida por el Banco Nacional de Bolivia S.A., por el monto de Bs. 367.338,00; y se ordene a la entidad contratante (Ministerio de Comunicación) el pago de los trabajos realizados correspondiente a la planilla impaga N° 13 que asciende a la suma de Bs. 1.398.693,13 y el pago de la suma de Bs. 670.451,90 por otros trabajos ejecutados y no pagados que corresponden a la planilla N° 14 (de cierre).

Sustanciado el proceso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera de este Tribunal Supremo de Justicia, pronunció la Sentencia N° 74 de 26 de abril de 2022, declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa, disponiendo: “7.- La NULIDAD de la carta con Cite: MC/DESP/DGAA/NEN° 1353/2017, de 27 de diciembre de 2017, emitida por el Ministerio de Comunicación, comunicando a la Asociación Accidental C BI-C RYOTEC, la efectiva Resolución de la Minuta de Contrato MINc,ON-DGAL-UGJ-N° 170/2015; notificada a través de notario de fe pública, el 28 de diciembre de 2017, por incumplir el procedimiento de resolución previsto en el contrato. 2.- La RESOLUCIÓN judicial del Contrato MINCON-DGAL-UGJ-N° 170/2015 de 27 de noviembre de 2015, para la ejecución de la obra "Construcción de la Infraestructura para la Editorial del Estado Plurinacional de Bolivia, por causas imputables a la empresa Asociación Accidental CBI-CRYOTEC, por las causales previstas en los ines. d) y j) del sub numeral 21.2.1. de la Cláusula vigésima primera (Terminación del contrato), (...) Por consiguiente se dispone: a) La entidad demandada, Ministerio de Comunicación a través del Supervisor y Fiscalizador de Obra, conforme a la Cláusula vigésima octava del Contrato, revisarán los Certificados de Avance de Obra Nros. 13 y 14, que deberá cumplirse en los plazos previstos en la señalada Cláusula contractual, a partir de su notificación con el presente fallo y cancelar los montos determinados. Debiendo remitirse a este Tribunal, la constancia de pago, en el plazo de tres días hábiles posteriores, bajo conminatoria de ejecución forzosa, b) Evidenciada la procedencia de las causales de resolución de contrato establecidas en los ines. d) y j) del sub numeral 21.2.1. de la Cláusula vigésima primera (Terminación del contrato), las que fueron aplicadas por el Ministerio de Comunicación, quedando firme y subsistente la ejecución de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento A'° 10118625/17, emitida por el Banco Nacional de Bolivia SA, por el monto de Bs. 367.338,00 (Trescientos sesenta y siete mil, trescientos treinta y ocho 00/100 bolivianos), que caucionaba el Cumplimiento del Contrato; y la ejecución de la Boleta de Garantía a Primer Requerimiento N° 0020124, emitida por el Banco Fortaleza SA, por el monto de Bs. 551.007,00 (Quinientos cincuenta y un mil, siete 00/100 bolivianos), entregadas al Ministerio de Comunicación, en calidad de garantía, las que fueron ejecutados por el Ministerio de Comunicación ”,

CONSIDERANDO II.- (Del recurso de casación):

La Asociación Accidental CBI-CRYOTEC, representada legalmente por Lilian Portal Mamani, al amparo del art. 5.1 num. 2) de la Ley N° 620 y dentro el plazo establecido en el art. 273 del Código Procesal Civil (CPC), interpone recurso de casación en la forma y fondo contra la Sentencia N° 74 de 26 de abril de 2022, solicitando se CASE parcialmente la Sentencia en cuanto al num. 2), debiendo declararse probada la demanda respecto a la restitución de los importes que corresponden a la Garantía de Cumplimiento de Contrato y correcta inversión de anticipo; acusando lo siguiente:

Recurso de casación en la forma

La parte recurrente respecto a este punto, alegó como agravios los siguientes aspectos:

Argumentó como agravio la incongruencia aditiva, además de que la sentencia seria ultra petita (más de lo pedido) y extra petita (no se le ha pedido), existiendo errónea aplicación del art. 180 del CPC "abrog.", puesto que las autoridades jurisdiccionales emiten la sentencia (ahora impugnada) adicionando o incorporando elementos no peticionados o discutidos por las partes en el proceso, identificando como defecto de forma, el num. 2) de la parte resolutiva de la Sentencia N° 74, en virtud a que la entidad demandada no habría planteado demanda reconvencional cuya pretensión sea la Resolución Judicial del Contrato; empero, la autoridad de primera instancia habría resuelto de la siguiente forma: “2.- La RESOLUCIÓN judicial del Contrato MINCON-DGAL-UGJ-N0 170/2015 de 27 de noviembre de 2015, para la ejecución de la obra “Construcción de la Infraestructura para la Editorial del Estado Plurinacional de Bolivia”, por causas imputables a la empresa Asociación Accidental CBI-CRYOTEC, por las causales previstas en los ines. d) y j) del sub numeral 21.2.1. de la Cláusula vigésima primera (Terminación del contrato) ”, ’d) Por suspensión de los trabajos sin justificación, por 10 días calendario en función del plazo total de la obra que se ejecuta, días calendarios continuos, sin autorización escrita del SUPERVISOR, j) De manera obligatoria , cuando el monto de la multa acumulada alcance el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato'. siendo en consecuencia ultra y extra petita dicha determinación, del cual deriva la no restitución de los importes que corresponden a las Garantías de Cumplimiento y Correcta Inversión, consiguientemente lo resuelto sería incongruente con la contestación de la Entidad demandada, por lo que se encontraría viciada por efecto de la incongruencia aditiva.

Asimismo, cuestiona que en ninguna parte de la sentencia se fija de qué manera se cumplen las causales invocadas por la entidad para resolver el contrato, ni se fija el periodo de la suspensión de trabajos, ni tampoco el modo de calcular las multas o penalidades para que se asuma la configuración de ambas causales resolutorias, por lo que la motivación de la sentencia (ahora impugnada) no sería suficiente y congruente, ya que ninguna de las causales seria aplicables al periodo de prueba.

Por otro lado, haciendo una copia textual de parte de la demanda, denominado "VI.1.1.3. Ineficacia de la Resolución de Contrato por inexistencia de las causales de Resolución de Contrato" (fs. 6 a 9), refiere que el objeto del contrato habría sido cumplido y que los defectos señalados en el Acta de Recepción Provisional no revisten gravedad e importancia, por lo que sería injustificado declarar una resolución del contrato de obra, invocando los arts. 568 y 572 del Código Civil y señaló además que se debe tomar en cuenta que la Sentencia declara probada la pretensión relacionada con el pago de los certificados de avance de obra adeudados, por lo que sería evidente la falta de congruencia como vicio que afecta la validez de la Sentencia N° 74, refiriendo como precedente la SSCC N° 1494/2011-R de 11 de octubre, N° 0632/2012 de 23 de julio, y de acuerdo a lo expresado vulneraria el art. 190 del CPC abrog.

Recurso de casación en el fondo

La parte recurrente, alegó como agravios lo siguiente:

Refirió que la Resolución Judicial del Contrato MINCON-DGAL-UGJ-N0 170/2015 de 27 de noviembre, dispuesto en el núm. 2) de la Sentencia (ahora impugnada) tiene como motivación lo siguiente: “La cláusula trascrita establece expresamente, en concordancia con la cláusula tercera, décimo tercera y trigésimo octava del contrato, que el plazo de ejecución de la obra será computado a partir de la fecha en que el Supervisor expida la Orden de proceder, en el caso de análisis, la contratista alegó como inaplicabilidad de la causal de resolución del inc. d), del sub numeral 21.2.1 de la Cláusula vigésima primera (Terminación del contrato), basado en el supuesto de que dicha causal habría sido aplicada en el plazo vigente de ejecución de la obra, bajo el hipotético entender, que el plazo de ejecución de obra tiene lugar desde la emisión de la Orden de Proceder hasta la Recepción Provisional de la obra y no hasta la Recepción Definitiva, argumentos que fueron apoyados por la prueba pericial presentada por la empresa Contratista que razonó en el mismo sentido, dando como un hecho irrefutable, la finalización de la obra con la recepción provisional, presupuesto que de manera alguna se subsume en presupuesto de hecho establecido por la clausulas tercera, cuarta, décimo tercera y trigésimo octava del contrato que prevé la entrega de la obra satisfactoriamente

concluida, con la Recepción Definitiva, evidenciándose que la pericia no cumplió

con el principio de pertinencia probatoria, conforme el art. 145 del CPC-2013’ ; señalando con ello que la impertinencia aducida por la autoridad A quo

respecto a la prueba pericial es absolutamente equivocada debido a que no considera la legalidad del contrato y lo que se entiende por recepción provisional pactado en la cláusula trigésima octava (recepción de obra) que

determina: “A la conclusión de la obra, el CONTRATISTA solicitará a la

SUPERVISIÓN una inspección conjunta para verificar que todos los trabajos fueron ejecutados y terminados en concordancia con las cláusulas del contrato, planos y especificaciones técnicas y que en consecuencia, la obra se encuentra en condiciones adecuadas de entrega. Cinco días antes de que fenezca el plazo de ejecución de la obra, o antes, mediante el libro de órdenes solicitará al SUPERVISOR señale día y hora para la realización del Acto de Recepción

Provisional de la Obra”, y conforme esta disposición pactada se infiere que el acto de Recepción Provisional solo tiene lugar, cuando la obra ha sido concluida al 100%, por lo que no corresponde afirmar que el periodo de prueba tiene lugar entre la recepción provisional y definitiva, siendo que las causales de resolución (suspensión de obra) solo puede configurarse durante el periodo de ejecución de obra y no durante el periodo de prueba, debido a

que en esa etapa, solo se corrigen defectos y no se ejecutan trabajos tomando en cuenta que la obra ya se encuentra concluida al 100% a

momento de la recepción provisional; en consecuencia el informe pericial resultaría pertinente, además de que dicha pericia no habría sido objetada por la entidad demandada.

Asimismo, con sustento en los arts. 271.1 y 274.1 num. 3) del CPC, alegó como causal del recurso de casación en el fondo, la incorrecta apreciación de las pruebas por haber incurrido en error derecho en la valoración de la prueba aportada para demostrar que las cáusales de resolución del contrato invocados por la entidad contratante no configuran en la presente causa; por lo que, debieron ser apreciados por el juez de acuerdo al valor que otorga la ley y conforme lo dispone el art. 1286 del Código Civil; sin embargo, en el caso de autos, la motivación de la resolución que causa agravio relacionado a la improcedencia de la declaración judicial de la resolución de contrato por 5 de 37 causas atribuibles a la entidad contratante, está sustentada en la ausencia de la carta notariada por el cual se concluye el procedimiento resolutorio.

Refirió también, que el hecho de cuestionar como impertinente al informe pericial no guarda relación, porque sería parte de la prueba aportada al proceso a través del cual se puede apreciar de forma clara y contundente que el acto de recepción provisional, demuestra que la obra ha sido concluido y por ende el objeto de la contratación fue cumplida; consiguientemente, los defectos señalados en el acta de recepción provisional no revisten gravedad e importancia en virtud a que en el periodo de prueba, que es desde la recepción provisional hasta la recepción definitiva solo se corrigen defectos, siendo por ello injustificado declarar la resolución de contrato de obra, ya que el art. 572 del Código Civil establece que no habrá lugar a la resolución del contrato, si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o de escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte, lo que debería haberse considerado en la valoración de la prueba para poder declarar el incumplimiento que se atribuye.

Por ultimo señaló, que el error de derecho en la apreciación de la prueba ha consistido en no reconocer la verdad de los hechos vinculado a lo que demuestran los documentos citados y adjuntados a la demanda, lo que derivó en el desconocimiento de la norma probatoria, equivocando la aplicación del art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 346 del CPC que ocasionó gran perjuicio, puesto que generó que se declare sin lugar la pretensión relacionada a obtener una declaración judicial de resolución de contrato por causas atribuibles a la entidad contratante y consiguientemente el pago de daños y perjuicios ocasionados; por lo que, en virtud de lo que establece el art. 271.1 del CPC, y con la finalidad de demostrar la equivocación manifiesta de la autoridad judicial vinculado al error de derecho en la apreciación de la prueba, señaló como acto procesal autentico a los documentos consistentes en contrato de obra, acta de recepción provisional e informe pericial y anexos.

De la respuesta al recurso de casación

De la revisión de los antecedentes de la presenta causa, se advierte que cursa diligencia de notificación (fs. 317) a través del cual se evidencia que la parte demandada (Ministerio de Comunicación) en fecha 03 de agosto de 2022, ha sido notificado con memorial del recurso de casación de fecha 26 de julio de 2022 y con decreto de 27 de julio de 2022, misma que a pesar de su legal notificación, no respondió al mismo.

CONSIDERANDO III.- (DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO):

III.- 1. Respecto a los Contratos Administrativos

Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos" señala: "(...} el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; sino que existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferencias que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propid'.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra "Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles", "...en tos contratos administrativos tas partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y ia otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de /a administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, io esté también a todo ¡o que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo de! servicio público, con ei cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratad.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance cita el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, emitido por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, cuando afirma que: "....De /o expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) A/ menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con ia satisfacción de necesidades de carácter público -servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "(...) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...". De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir, que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero sí son los que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la Ley, en razón al objeto sobre el que versan, siendo la propia Ley la que abre la posibilidad que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza; es decir, respecto de una directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia al momento de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer las controversias que surjan entre las partes.

Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso y contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria -civil-; sino a la jurisdicción especializada contencioso y excepcionalmente contenciosa administrativa, cuando entre su controversia se impugna una resolución que provoque debate entre el interés público y privado.

Al respecto el autor Rafael Bielsa, señala que: "El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. Ei fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo; es decir, ai grado de interés público que el contrato contiend'.

Por otra parte, se debe señalar que la Constitución Política de Estado, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, desarrollada y regulada por la Ley N° 620, al igual que la Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990; el DS N° 181 de 28 de junio de 2009, así como también el Código de Procedimiento Civil en su art. 775, que dispone: "En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia.

En ese contexto, el art. 5.1 num. 2) de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, establece que contra la resolución que resuelva el proceso contencioso procederá el Recurso de Casación, y habiendo sido tramitado en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde que sea resuelto por Sala Plena de este Alto Tribunal.

Ahora bien, respecto de los contratos resueltos por una de las partes en mérito a una cláusula resolutoria, de similar manera se aplica el art. 569 del CC, que establece: "Las partes pueden convenir expresamente que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial'.

Empero esta previsión tiene sus límites, que son las previsiones de los arts. 454 y 519 del CC, que establecen en relación a Libertad contractual y sus limitaciones lo siguiente "I.- Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II.- La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a ¡a realización de intereses dignos de protección jurídica"; y en relación a la Eficacia jurídica determina: "Ei contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley', de lo que se infiere, que cuando una de las partes, contrariando el marco establecido en el contrato, que constituye ley entre ellas; asume una determinación que sea contraria a la Ley; la parte contraria afectada, puede solicitar que la autoridad jurisdiccional verifique y determine si esa resolución fue válida o inválida, considerando para ello las estipulaciones del contrato; es decir, previa interpretación del contrato y verificación de los hechos acreditados que sustentan el cumplimiento o incumplimiento, se define si es evidente o no la vulneración incurrida por la parte contraventora.

Por lo tanto, la resolución de los contratos administrativos, se enmarca a las previsiones contenidas en el mismo contrato, conforme prevé el art. 87-1 del DS N° 181, cuando establece que debe estar incluido en su texto las causales de terminación del contrato, entre las que se encuentra la cláusula resolutoria, respecto a motivos previamente acordados entre las partes para poner fin al mismo.

Es importante para efectos de la decisión, resaltar el carácter formal del contrato administrativo, en el entendido que el contrato administrativo supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación; a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición acordada de manera expresa en contrario, prevista en el mismo documento; como por ejemplo, la cláusula resolutoria, que debe ser cumplida a cabalidad por ambas partes suscribientes.

III.- 2. De la interpretación de los contratos administrativos

El contrato administrativo es una figura política valiosa para la consecución del bienestar general. Dromi define el contrato administrativo como "toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de ia función administrativa'1. Jaime Rodríguez, manifiesta que a través de la relación contractual, la Administración Pública aparece en el tráfico jurídico para proporcionar servicios públicos a los ciudadanos y se presenta como garante de los intereses públicos; añade que la ¡dea de la colaboración es la que explica la naturaleza de las relaciones entre la Administración Pública y el empresario que finalmente presta el servicio o realiza la actividad objeto del contrato; y en efecto, la ¡dea de la colaboración constituye el meollo de la cuestión, adquiriendo por ello las prerrogativas, un marcado carácter instrumental tendiente a garantizar que el objeto del contrato siga las exigencias del interés público ordinariamente explicitadas en el propio pliego del contrato2. Este mismo profesor, cita el pronunciamiento vertido en la Sentencia de 15 de junio de 1972 del Tribunal Supremo de España que refiere: "...en la más moderna concepción del contrato administrativo, el contratista ha dejado de ser un titular de intereses antagónicos a los de la Administración, para convertirse en un colaborador voluntario de la misma, aunque desinteresado; en esta colaboración se entra por cierto, contando de antemano con la voluntad predominante de /os entes públicos, en cuanto, en cierta forma, el contrato administrativo puede considerarse un contrato de adhesión a un contrato tipo."

Ahora bien, en materia de interpretación de los contratos administrativos, una de las características que diferencia a estos, de los contratos del derecho privado, es el interés público que está en juego y tiene un papel fundamental en la interpretación del contrato y que debe estar, en forma primaria, a cargo de la administración pública que celebró el contrato3, lo que no debe ser entendido como una prerrogativa para que la administración decida libremente sobre el alcance de lo pactado, sino para adoptar medidas que, aunque provisionales, permitan la continuidad de la ejecución del contrato sin perjuicio para el interés público, evitando su paralización por posibles diferencias entre las partes en cuanto al sentido o alcance de alguna de sus cláusulas y en este ámbito debe primar el principio de buena fe.

III.- 3. De la buena fe en la interpretación de los contratos

Siguiendo la jurisprudencia colombiana, la buena fe se utiliza para precisar supuestos de hecho en casos particulares, mientras que como principio general del derecho se refiere a una apreciación de las personas que al realizar actos jurídicos estén motivados por una actitud honesta, leal, tanto en el ejercicio del derecho, como en el cumplimiento de sus obligaciones4; algunos autores han distinguido la buena fe contractual de la buena fe de los contratantes; la primera, trata la "buena fe como una regla de interpretación del contrato, una forma de determinar a qué se obligan las partes, mientras que la segunda, entiende como una exigencia de comportamiento; empero y ambas percepciones, el actuar de buena fe supone una coherencia en las relaciones contractuales que se extiende a todas sus etapas. Enfocándonos en la etapa postcontractual, donde el fin perseguido por las partes ha sido cumplido, determinaría la desvinculación total de los contratantes; sin embargo, no siempre es así, pues los criterios de buena fe ayudan en la determinación de estos deberes que, inobservados, pueden generar responsabilidad contractual5. Pues no se olvide, que en virtud a este principio "la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegitimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fáeticas que la favorezcan en perjuicio de aquel. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegitimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fáeticas que lo favorezcan en detrimento de aquellaé"

Cassagne, haciendo referencia al principio pacta sunt servanda, dice que los contratos fueron celebrados para cumplirse, pero también para celebrarse en un marco de buena fe; "...el administrado espera que sea también aplicado por i a administración y que, en situaciones de incumplimiento grave e intrascendente, ei Estado no utilice sus potestades y prerrogativas imponiéndole comportamientos y obligaciones que van más allá de la confianza legítima que ei mismo sostuvo ai contratar.''-, concluye, que en definitiva, tanto el pacta sunt servanda y la buena fe, "...son dos principios que se compatibilizan y limitan las cláusulas llamadas de la mutabilidad de los contratos administrativos, de manera tal que estos puedan cumplirse y llegar a su fin conforme a derecho. "

III.- 4. De la verdad material

El Tribunal Supremo de Justicia orientó a través del Auto Supremo N° 131/2016 en sentido que: "...en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia materia!, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en ei proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en ia verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene i a posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad materia! de ios hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca ei bienestar social, evitando así que ei resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad forma! que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar /a producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fie! expresión de! principio de verdad material en procura de ¡a justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales. En este entendido la averiguación de la verdad material resulta trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde /a solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como única garantía de la armonía social".

Por otra parte, la Sentencia Constitucional N° 0713/2010-R de 26 de julio, ha establecido que: 'El art. 180.1 de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad materia/, que abarca ia obligación del juzgador, a! momento de emitir sus resoluciones, de observar ios hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en ios cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en /a realidad, anteponiendo /a verdad de ios mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por ¡a ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales (...) El ajustarse a la verdad materia/, genera /a primacía de /a realidad de ios hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe 13 de 37

prevalecer la verificación y ei conocimiento de éstos, sobre ei conocimiento de tas formas".

III.- 5. En relación a los parámetros legales que hacen la resolución judicial del contrato por incumplimiento

A efectos de resolver la problemática planteada, corresponde precisar que el art. 568 del Código Civil (CC) prevé: "I. En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por voluntad /a obligación, /a parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o ia resolución de! contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo ei cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez..."; lo que significa que la norma citada, presenta dos alternativas como base de las acciones de resolución de contrato y el cumplimiento de contrato, que nacen de un contrato celebrado con prestaciones recíprocas; es decir que, por lo dispuesto por dicho precepto normativo, la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y por otro lado, la parte que ha cumplido pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.

El Auto Supremo N° 289/2020 de 27 de julio, emitido por la Sala Social Io del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo mención al Auto Supremo N° 505/2014 de 8 de septiembre, emitido por la Sala Civil, en casos de incumplimiento reciproco ha orientado a establecer cuáles son los tópicos a ser analizados refiriendo que: "...si bien en definitiva ambas partes incumplieron sus obligaciones, le correspondía al juez determinar cómo se analizó (...), cuál de las obligaciones era de primigenia exigencia, y de la norma contenida en el art. 568 del Código Civil entender que quien dio cumplimiento - así no sea total- de lo pactado en el contrato en cuestión, lo esencial en situaciones como las que se controvierte en ei caso de Autos, es que debe examinar ei juzgador la razón inicial que motivó el incumplimiento, ese aspecto está inserto precisamente en el contrato en cuestión, y es tarea del juzgador dilucidar ese aspecto, a! no hacerlo se vulnera entonces el debido proceso y no se cumple con la tutela judicial efectiva, en razón que el derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto ai examen de ¡os Jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la

sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial. (..) De lo