AS/0225/2012

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 225/2012.

EXP. N°: 215/2009.

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Compañia Boliviana de Transporte Aereo Privado AEROSUR c/ Superintendencia General de SIRESE

FECHA: Sucre, Dieciocho de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS EN SALA PLENA: La excepción previa de impersonería de fs. 296 a 298, interpuesto dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa AEROSUR S.A. contra el Ministerio de Obras Publicas, Servicios y Vivienda y contra la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que citado el 9 de diciembre de 2010 (fs. 335) con la demanda, Mario Alberto Sapiencia Arrieta, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, por memorial de fs. 296 a 298 se apersonó Carlos Fernando Llanos Pereira, en su condición de nueva Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) oponiendo dentro del termino previsto en los artículos 337 y 146, ambos del Código de Procedimiento Civil, excepción previa de impersonería del demandado, en apoyo del incisos 2) del art. 336 de la citada norma legal, expresando en síntesis lo siguiente:

Mediante DS N°29894 de 7 de febrero de 2009, se dispuso la extinción de las Superintendencias del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), creándose en su lugar por DS N° 0071 de 9 de abril de 2009, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transparentes entre otros; por esa razón la empresa AEROSUR S.A. recondujo su demanda, dirigiendo contra el Ministerio de Obras Publicas, Servicio, y Vivienda y contra autoridades de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) lo que motivo la excepción de impersonería al justificar que de acuerdo al articulo 11 concordante con el art. 16 inc. B del citado D.S. N° 0071, corresponde al Ministerio como cabeza de sector resolver los Recursos Jerárquicos y conforme al art. 12 de la misma norma, con la resolución del recurso jerárquico se agotó el procedimiento administrativo quedando expedita la vía jurisdiccional

Que conforme el art. 94 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aprobado por D.S. N° 27172, las resoluciones jerárquicas son irrecurribles en sede administrativa, permite iniciar acción contencioso administrativa, en este caso contra el Ministerio de obras públicas, Servicios y Viviendas, según la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 2175 de 13 de febrero de 2001), disposición final quinta, que modificó los arts. 127. 1 y 779 del Código de Procedimiento Civil

Agrega que al haber instaurado demanda contra la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), incumple el fundamento esencial de las normas citadas, debe reconducir adecuadamente su acción contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, al constituirse en el órgano de mayor jerarquía que resuelve los recursos jerárquicos; por lo que impetra que se declare probada la excepción, porque la ATT carece de legitimidad para ser demandada.

Que corrida en traslado la excepción por proveído de 20 de enero de 2011 (fs. 339), fue respondida por Oscar Vargas Claure, en representación de la empresa demandante dentro el plazo previsto en el parágrafo I del art. 338 del Código de Procedimiento Civil, por memorial que corre a fs. 350, señala que la excepción incurre en contradicción e induce en error al Supremo Tribunal, solo perjudica el normal desarrollo del trámite, que la ATT también fue demandada en este proceso, en su calidad de ex Superintendencia de Transporte que perjudicó a Aerosur con actos realizados en proceso administrativo, por tanto debe asumir defensa y realizar los descargos y explicaciones pertinentes; con estos argumentos impetró que-se rechace la excepción por ser de manifiesta improcedencia al carecer de argumento legal y continuar el trámite de la causa.

CONSIDERANDO II: Que de la revisión de los antecedentes, a efecto de resolver lo alegado por el excepcionista, se establece lo siguiente:

1.- El art. 336. 2) del Código de Procedimiento Civil, establece que la excepción previa de impersonería como medio de defensa formal, está referida a la legitimidad de las partes, que consiste en la "facultad de poder comparecer y actuar en juicio como demandante, demandado, tercero o representante de cualquiera de ellos"; por tanto la personería es la capacidad procesal que reconoce el Estado a la persona, sea natural o jurídica y, dependerá de la condición de las partes para hablar de una legitimación activa (demandante) o de una legitimación pasiva (demandado).

2.- En el caso de autos, se advierte que la demanda contencioso administrativa en principio se dirigió contra la Superintendencia General de SIRESE y Superintendente Regional de Transporte, remplazados el primero por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y, el segundo por la Autoridad Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), motivo por el cual la empresa demandante modificó su demanda por memorial de fs. 285 a 289, dirigiendo contra las nuevas autoridades creadas por los citados D.S. N° 29894 de 7 de febrero de 2009 y N° 0071 de 9 de abril de 2009, a quienes se corrió traslado por proveído de 9 de septiembre de 2010 (fs. 291).

3.- Sin embargo citado con la demanda la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), planteó excepción de impersonería al considerarse que no está legitimada para asumir la calidad de demandada, que correspondería solo al Ministerio cabeza de sector.

En la especie las nuevas disposiciones legales que rigen en materia regulatoria aprobadas a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009, en su art. 410 establece la primacía constitucional sobre cualquier otra; mientras que el art. 175. I determina "Las Ministras y Ministros son Servidoras y Servidores públicos y tiene como atribuciones, además de las determinadas en esta Constitución y la Ley:.. 6) Resolver en ultima instancia todo asunto administrativo que corresponda al Ministerio", norma constitucional que concuerda con los arts. 7. a) y 23 de la Ley N° 1600 de 28 de octubre de 1994 (Ley del Sistema de Regulación Sectorial), art. 91 y 94 del D.S. N° 27172 de 15 de septiembre de 2003 (Reglamento de la Ley Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE), art. 66 y 70 de la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo), que otorgaban al ex Superintendente General de SIRESE la facultad de conocer y resolver recursos jerárquicos planteados contra las resoluciones administrativas emitidas por las Superintendencias Sectoriales que formaban parte del SIRESE.

4.-En este marco legal el art. 2 del D.S. N° 29894 del 7 de febrero de 2009 establece la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, así como las atribuciones y competencias del Presidente, vicepresidente y de los Ministros de Estado, dentro de estas atribuciones de los Ministerios, el art. 14. I. 6) del citado D.S. dispone: "Resolver en última instancia todo asunto administrativo que corresponda al Ministerio".

A su vez, el art. 1 del D.S. N° 0071 de 9 de abril de 2009 cuyo objeto fue crear las autoridades de Fiscalización y Control Social y "Establecer el proceso de extinción de las Superintendencias Generales y Sectoriales, Reglamentar la Transferencia de activos, pasivos, recursos humanos, recursos presupuestarios, procesos administrativos y judiciales, derechos y obligaciones". Esta norma de manera clara y concreta determina en su art. 4. 11: "Las atribuciones, facultades, competencias, derechos y obligaciones de las ex superintendencias Generales serán asumidas por los Ministros cabeza de sector, en lo que no contravenga a los dispuesto por la C.P.E.". Finalmente, el art. 11 del citado D.S. señala que corresponde al Ministro Cabeza de Sector resolver los recursos jerárquicos.

Las normas citadas permiten concluir que los Ministros de Estado como "Cabeza de Sector" resolverán en sede administrativa y en ultima instancia todo asunto administrativo que corresponda a los Ministros, los recursos jerárquicos deducidos contra resoluciones de los recursos revocatorios dictados por órganos administrativos inferiores.

En efecto, al extinguirse las Superintendencias Sectoriales del antiguo esquema del SIRESE (entre ellos de transporte), por el art. 138 del D.S. N° 28894 de 7 de febrero de 2009, se creó en remplazó la autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte ATT, que entre sus atribuciones solo conoce y resuelve los recursos de revocatoria en vía administrativa, como dispone el art. 4. 1 y X del D.S. N° 0071, que prescribe que su director ejecutivo ciertamente no tiene las atribuciones ni competencias del "Superintendente General del SIRESE", que fueron transferidos a los Ministros cabeza de sector; que en el caso que nos ocupa, resulta ser el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por ser la autoridad jerárquicamente superior, en aplicación de la Disposición Final Quinta Parágrafo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 2175) que modificó los arts. 127 y 779 del Código de Procedimiento Civil; cuyas atribuciones también se hallan contempladas en el art. 16. a) y b) del D.S. N° 0071 de 9 de abril de 2009.