AS/0226/2007

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 226

Sucre, 23 de febrero de 2.007

DISTRITO: La Paz PROCESO: Social.

PARTES:Petronila Gismondi Gutiérrez c/ Gobierno Municipal de la ciudad de La Paz.

MINISTRO RELATOR: Dr.Juan José González Osio.

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VISTOS: Los recursos de casación de fs. 95-96 y 101-105, interpuestos por Guillermo Rocha Pizarro, en representación del Gobierno Municipal de la ciudad de La Paz (GMLP) y por Petronila Gismondi Gutiérrez, respectivamente, contra el auto de vista Nº 025/06-SSA-I de 31 de enero de 2006, (fs. 92), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; dentro el proceso laboral sobre pago de beneficios sociales seguido por la indicada recurrente Petronila Gismondi Gutiérrez, contra el GMLP, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, el Juez Segundo del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la sentencia Nº 19/2003, el 27 de marzo de 2003, (fs. 72-75), por la que declaró probada la demanda de fs. 15-16, con costas, disponiendo que la entidad demandada, cancele a la actora Bs. 140.318,60.-, por concepto de indemnización, desahucio, reintegro de sueldos rebajados, pago de sueldos devengados, vacaciones y aguinaldo en duodécimas.

En grado de apelación formulada por el apoderado del GMLP (fs. 79-81), mediante el auto de vista indicado Nº 25/06-SSA-I de 31 de enero de 2006, (fs. 92), se revoca en parte la sentencia apelada modificando el monto a ser cancelado a favor de la actora en la suma de Bs. 77.668.-, por indemnización, desahucio, sueldos devengados y vacaciones.

Dicho fallo motivó los recursos de casación de fs. 95-96 y 101-105, interpuestos por el representante de la entidad demandada y por la actora, respectivamente:

1.- El primer recurso de casación en el fondo, deducido por el representante de la entidad demandada, refiere que el Tribunal ad quem, violó los arts. 13 y 19 de la L.G.T., por que a tiempo de disponer la liquidación de los derechos demandados, estableció el sueldo promedio indemnizable tomando en cuenta los meses de mayo, junio, julio y agosto, sin considerar que dicho importe se debe establecer considerando únicamente los tres últimos meses trabajados, conforme establecen las normas referidas. Concluyó solicitando que se case el auto de vista tomando en cuenta para efectos legales los sueldos efectivamente percibidos por la parte actora.

2.- El recurso formulado por la actora (fs. 101-106) refiere que se determinó indebidamente el sueldo promedio indemnizable, pese a que la rebaja que le hicieron fue temporal, porque se encontraba sujeta a una confirmación conforme refiere el memorándum de fs. 11, Nº PFM/LIQ/MEMO/005/00 de 28 de junio de 2000, sin que hubiera transcurrido los tres meses establecido por el art. 2º del D.S. de 9 de marzo de 1937, infringiéndose, tanto dicha norma, como los arts. 19, 52 de la L.G.T., y 2º de la Ley de 18 de diciembre de 1944, porque no se le canceló lo que le correspondía, recibiendo un pago parcial, tanto en el salario como en el aguinaldo.

Concluyó solicitando se case en parte el auto de vista y declare probada su demanda dejando subsistente la sentencia de fs. 72-75, con costas.

CONSIDERANDO II: Que, dentro de este marco legal corresponde verificar si es o no evidente lo denunciado en los recursos, de cuyo análisis y compulsa, se tiene lo siguiente:

I.- Resolviendo el recurso interpuesto por el Gobierno Municipal (fs. 95-96), se establece, que al revisar minuciosamente el expediente, se determina que ciertamente la actora ejerció funciones hasta el 21 de agosto de 2000, consiguientemente, en aplicación de los arts. 13 y 19 de la L.G.T., corresponde efectuar el cálculo de los salarios percibidos, tomando en cuenta el promedio de los últimos tres meses, que en este caso, debe computarse desde el 21 de mayo de 2000 al 21 de agosto del mismo año y no como erradamente se consideró por el Juez a quo, considerando la integridad de los meses de mayo, junio y julio, o como hizo el Tribunal ad quem, considerar cuatro meses de mayo a agosto., circunstancia que debe ser rectificada en la parte resolutiva, fijando el promedio indemnizable y en base al mismo reformular la correspondiente liquidación.

De otra parte es necesario puntualizar que, revisando minuciosamente el expediente, se advierte que tanto el Juez a quo, como el Tribunal ad quem, reconocieron indebidamente, el pago de sueldos devengados por 2 meses y nueve días, por la inamovilidad establecida por la Ley 975 de 2 de mayo de 1988, considerando para ello, la fecha de nacimiento de la hija de la actora y la fecha de su despido, sin tomar en cuenta el pago del subsidio de maternidad establecida en una norma de orden público y cumplimiento obligatorio, como es la instituida en el art. 37 del Cód. S.S., complementada por el art. 25 del D.S. 21637 de 25 de junio de 1987, pues la estabilidad laboral mencionada, no implica el reconocimiento y pago de salarios por una prestación no realizada, sino una tutela que otorga la ley, como norma de desarrollo de la protección de la mujer - madre trabajadora- y la niñez, instituida por los arts. 157, 193 y 199 numeral I de la C.P.E., por ello dicho concepto debe rectificarse de acuerdo a la normativa citada; es decir, dejarse sin efecto el pago de salarios por un tiempo de trabajo no ejecutado, y por el contrario, reconocer los subsidios de lactancia por el periodo señalado en el inc. c) del art. 25 del precitado D.S. Nº 21637.

II.- En segundo lugar, con referencia al recurso de la parte demandante (fs. 101-105), se concluye, que no se infringió el art. 2º del D.S. de 9 de marzo de 1937, pues el plazo de tres meses estipulado en dicha norma, regula el tiempo en el que el patrono debe anunciar la rebaja del sueldo y no así el plazo que tiene el trabajador para determinar su retiro por rebaja de sueldos, pues si éste recibe un salario inferior al que regularmente recibía, debe inmediatamente usar la facultad establecida en la primera parte de esta norma, y determinar permanecer en el cargo con dicho salario, -como ocurrió en el caso presente- o retirarse de él, recibiendo la indemnización de sus años de servicio.

Tampoco es cierta la violación de los arts. 52 de la L.G.T., y 2º de la Ley de 18 de diciembre de 1944., pues se tiene que la actora los meses de junio, julio y agosto de 2000, recibió un sueldo menor, sin que hubiera usado de la facultad referida en el punto anterior, establecida en el D.S. de 9 de marzo de 1937.

III.- Que, así analizados los antecedentes del proceso, se concluye que el auto de vista vulneró en parte las normas alegadas en el primer recurso, siendo llegado el caso de dar aplicación a los arts. 271 inc. 4) y 274 numeral II del Cód. Pdto. Civ., mientras que se determina que no hubo vulneración respecto de lo alegado en el recurso formulado por la parte actora, debiendo aplicarse los arts. 271 inc. 2) y 273 de dicho cuerpo legal, en cumplimiento de la norma remisiva prevista por el art. 252 del Cód. Proc. Trab.