AS/0226/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 226/2018

Sucre, 01 de agosto de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 43/2017

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS:

El recurso de casación en el fondo de fojas 2813 a 2815 y vuelta, interpuesto por Marco Antonio Salamanca Chulver, en representación de la Empresa CIABOL Ltda., dentro del proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Pedro Ordoñez Gutiérrez contra la Empresa CIABOL Ltda., la contestación de fojas 2818 a 2825, el auto de concesión (fs. 2825 vuelta a 2826), la admisión del recurso cursante a fs. 2933, los antecedentes del proceso y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1.- Sentencia

Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segunda de Trabajo y Seguridad Social de Tarija, emitió la Sentencia de 4 de abril de 2012 (fojas 2737 a 2741), declarando probada en parte la demanda de fojas 2508 a 2509 y vuelta, en lo que respecta al pago de indemnización, duodécimas de aguinaldo correspondientes a la gestión 2006, bono de antigüedad por las gestiones 2008 a 2011 y el pago de trabajo en días domingo (144), e improbada en los demás puntos demandados, por lo que conmina a la empresa demandada, para que por medio de su Gerente General, dé y pague a favor del actor, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia y bajo conminatoria de ley, el monto de Bs. 34.618 de acuerdo con el siguiente detalle:

Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412 + B.A. Bs. 71= Bs. 3.483

Tiempo de trabajo: 6 años, 11 meses y 14 días

Indemnización (6 años, 11 meses y 14 días):Bs.24.224

Aguinaldo (duodécimas gestión 2011):Bs.1.817

Bono de antigüedad Ges. 06/08, SMN (5%x24m):Bs.600

Bono de antigüedad Ges. 09/11, SMN (11%x24m):Bs.1.708

Trabajo días domingos (144)Bs.6.269

TOTALBs.34.618

Dispuso que en ejecución de sentencia se dará aplicación a la multa establecida en el Decreto Supremo Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

I.2.- Auto de Vista

En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 217/2016 de 7 de noviembre (fojas 2804 a 2810 vuelta), la Sala Social, Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó en parte la Sentencia apelada (fojas 2737 a 2741), de acuerdo con el siguiente detalle:

Tiempo de servicio: 6 años, 11 meses y 14 días

Sueldo promedio indemnizable: Bs. 3.412

Indemnización 6 años, 11 meses y 14 días:Bs.24.224,00

Aguinaldo:Bs. 1.817,00

Bono de antigüedad Ges.06/08, SMN (5%x24m):Bs. 600,00

Bono de antigüedad Ges.09/11, SMN (11%x24 m):Bs. 1.708,00

Trabajos en domingo (144 dom.)Bs. 32.754,24

Horas extras Bs. 58.978,00

TOTAL Bs. 120.081,24

Sin costas por la confirmación parcial.

Que, del referido Auto de Vista, Marco Antonio Salamanca Chulver, en representación de la empresa demandada, interpuso recurso de casación en el fondo, cursante de fojas 2813 a 2815 y vuelta, en base a los siguientes argumentos:

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Luego de una relación acerca de las normas en las que se sustenta la procedencia del recurso de casación, señaló:

Que existe una errónea aplicación de la ley referente a las horas extras y domingos trabajados, proporcionadas a favor del actor, que el Auto de Vista impugnado, en franco desconocimiento del art. 46 segunda parte de la Ley General del Trabajo, no tomó en cuenta la naturaleza del trabajo que desempeñaba el actor.

Alegó que el art. 46 de la LGT, establece “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana…”, que constitucionalmente la norma citada se encuentra refrendada, porque nadie puede trabajar más de 8 horas diarias o 48 semanales, claro que ante esta regla existen algunas excepciones como lo estipula la segunda parte de la indicada norma; es decir, los que se encuentran comprendidos en la jornada máxima, los trabajadores de dirección, los que se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y aquellos que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

Aduce que, el demandante no ha establecido una jornada laboral, y que se “subsume en la categoría de trabajadores que tienen una jornada intermitente de trabajo, como es el trabajo de un Chofer de Low Boy” (chofer de tráiler) y que su jornada de trabajo no excede las ocho horas continuas, por su naturaleza ligada además a la seguridad del trabajador y del equipo que conduce, ya que tiene periodos de inactividad laboral tal cual lo ha expresado el actor, como consta de toda la prueba de cargo como de descargo.

En ese sentido, los trabajadores en espera (choferes), vigilancia o custodia no están comprendidos en la jornada máxima al realizar un servicio de manera intermitente, y que el Tribunal Supremo como la legislación comparada, conforme criterio jurisprudencial sería: “…que el trabajador haya ocupado el puesto de chofer o vigilante, y que sus labores han sido intermitentes en la realidad (…) que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestación de sus servicios, no son acreedores del pago de horas extras…”.

Explica que, lo argumentado por en el Auto de Vista impugnado referente a la carga de la prueba recaerá en el trabajador, pues en el presente caso no existe la discusión sobre la realización de trabajo en horas extras, pues lo único que se debe analizar es si la jornada era o no intermitente en la realidad, situación que ha sido manifestada por el trabajador y probada por la parte recurrente con todos los depósitos de viáticos para la alimentación y alojamiento otorgados a Pedro Ordoñez Gutiérrez, que señalan indudablemente la intermitencia de su jornada de trabajo.

Refirió que el Tribunal ad quem fundamentó su decisión, basado en el principio de inversión de la prueba, lo cual no es pertinente, toda vez que la parte recurrente ha probado con absoluta claridad la naturaleza y funciones del actor como “CHOFER DE LOW BOY”, conformado por el propio trabajador y corroborado por los testigos de cargo.

Argumentó, que la documental supuestamente probatoria presentada por el actor respecto a partes diarios, contiene un sin número de irregularidades, subsumiendo la conducta del demandante a ilícitos penales tipificados, los cuales fueron advertidos por las instancias judiciales.

Concluyó, que los partes diarios de servicio no tienen ningún valor probatorio, máxime si los presentados expresan tantas irregularidades, subsumiendo al Tribunal de Alzada a la aplicación indebida de la ley, así como también pretender una interpretación principista sobre una norma sustantiva es ilegal, al no emplear la segunda parte del art. 46 de la LGT, por la aplicación de principios en el caso de autos.