AS/0227/2012

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 227

Sucre: 21 de Septiembre de 2012

Expediente: CH-44-11-S

Proceso: Acción de repetición pidiendo devolución y restitución de dineros con resarcimiento de daños y perjuicios.

Partes: Antonio Molina Mela y otra c/ Banco Nacional de Bolivia S.A..

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

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VISTOS: los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto por el Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Enrique José Urquidi Prudencio de fojas 1926 a 1933 y en el fondo interpuesto por Antonio Molina Mela y Jamile Abuawad de Molina de fojas 1939 a 1940 vuelta, contra el Auto de Vista Nº 327 de 18 de octubre de 2011, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso sobre acción de repetición pidiendo devolución y restitución de dineros con resarcimiento de daños y perjuicios seguido por los recurrentes nombrados al final contra el Banco también recurrente, la respuesta de fojas 1944 y vuelta, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO: que, el Juez Cuarto de Partido en lo Civil y Comercial de esta Capital,pronunció la Sentencia Nº 545 de 12 de octubre de 2006 (fojas 1743 a 1751 vuelta), declarando probada en parte la demanda, en su mérito ordena que el Banco demandado restituya a favor de los demandantes la suma de $us. 41.736,84.- más daños y perjuicios cuyo quantum se establecerá en ejecución de sentencia, sin lugar a la compensación solicitada entre tanto no se resuelva en definitiva sobre la existencia o no de la acreencia de $us. 133.000.- del Banco demandado; e improbada la reconvención. Sin costas.

Deducida la apelación por las partes, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca mediante Auto de Vista Nº 327 de 18 de octubre de 2011 (fojas 1900 a 1908 vuelta), revoca parcialmente la sentencia apelada, declarando probada en parte la demanda, en cuyo mérito el Banco demandado restituya a favor de los demandantes la suma de $us. 107.499,62.-confirmando las demás determinaciones del juez de primera instancia, sin costas.

CONSIDERANDO: que, el demandado Banco Nacional de Bolivia S.A. representado por Enrique José Urquidi Prudencio en su recurso de casación de 31 de octubre de 2011 (fojas 1926 a 1933), acusa que:

En la forma, citando los artículos 236 y 254 inciso 4) del Código de Procedimiento Civil. El auto de vista recurrido es ultra petita pues la auditoria practicada por ABO & Asociados no fue ofertada como prueba pericial, al efecto anota los artículos 236, 430 y 192 del Código de Procedimiento Civil. Es contradictorio revocar algo que más bien se ha confirmado, al efecto apunta el artículo 237 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil. El auto de vista recurrido no se pronunció sobre la temeridad de los actores. No se dio por confesos a los actores, al efecto indica el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. Se otorgó mas de lo pedido al declarar justificado el daño y perjuicio sin motivación. No existe pronunciamiento sobre la excusa del Juez Segundo de Partido en materia Civil. El auto de vista recurrido confiesa la comunión con los informes periciales.

En el fondo, citando los artículos 253, 190, 236 y 193 del Código de Procedimiento Civil. Se omitió fundamentar la obligación que generó el pago, la comprobación de la existencia del pago y lo indebido del pago, violando los artículos 190, 441 del Código de Procedimiento Civil, 1283 y 1284 del Código Civil; agregando que la falta de fundamentación también constituye violación. Existe interpretación errónea de la ley respecto el valor de la prueba pericial. El auto de vista recurrido aplicó indebidamente la ley pues revocó algo que a su vez confirmó; asimismo, se denunció que no se aplicó correctamente el artículo 423 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el tribunal de apelación omitió pronunciarse. El revocar y confirmar al mismo tiempo revela la incongruencia y contradicción de la parte resolutiva del fallo en examen. Se convirtió un informe de auditoria independiente y unilateral en prueba pericial, incurriendo en la apreciación de la prueba, en error tanto de hecho como error de derecho. No se declaró la temeridad y maliciosidad de los actores, añadiendo respecto la prueba documental que se cometieron errores tanto de hecho como errores de derecho en la valoración, violando los artículos 1289, 1296, 1305 al 1307, 1313 del Código Civil, 400 y 401 de su procedimiento. Errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba de presunciones pues los actores negaron su participación en la apertura de las cuentas corrientes. Error respecto el juramento de posiciones, violando el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. La prueba testifical respalda la devolución del préstamo que hicieron los demandantes. Error de hecho y de derecho pues el informe de auditoria de ABO & Asociados no constituye prueba pericial de cargo, existiendo documentación que respalda los créditos otorgados a los demandantes, se han cargado supuestos cobros de intereses en exceso, se reconoce a los actores arbitrariamente una utilidad del 25%, se han cargado cargos indebidos y sin respaldo documental, no existe coherencia entre los montos de las partes resolutiva y considerativa, no se determinó la existencia del pago conforme el artículo 963 del Código Civil, no existe ninguna consideración que justifique declarar improbada la reconvención, el pago indebido no puede por sí e inexorablemente tener consecuencias dañosas.

Que, los demandantes Antonio Molina Mela y Jamile Abuawad de Molina en su recurso de casación en el fondo de 29 de octubre de 2011 (fojas 1939 a 1940 vuelta), acusan que: el auto de vista recurrido no tomó en cuenta la prueba documental, anotando fojas 316, quedando violados los artículos 373, 375-1), 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil conexo a los artículos 1283-I, 1286 y 1306 del Código Civil por su interpretación errónea, incurriendo en error de hecho, al efecto apuntan el artículo 253 incisos 3) y 1) del Código de Procedimiento Civil; los intereses reclamados junto a la demanda debieron estar contemplados en el auto de vista recurrido, incurriendo en violación de los artículos 345 y 347 del Código Civil; los cargos indebidos, débitos sin respaldo documental, otros movimientos y cobro de intereses en exceso alcanzan a la suma de $us. 149.973,17.