AS/0228/2011

SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo Nº 228 Sucre, 16 de septiembre de 2011

Expediente: Cochabamba 181/2006

Partes: Prefectura del Departamento de Cochabamba C/ José Grimaldo Tapia Cuenca, Abdías Pérez Iraizos, Rosendo Gómez Martínez, Leocadio Mendoza Paco y otros.

Delito: Peculado, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y robo agravado.

Ministro Relator: Ramiro José Guerrero Peñaranda.

VISTOS: los recursos de nulidad o casación interpuestos por José Grimaldo Tapia Cuenca, de 8 de junio de 2006 (fojas 5429 a 5433), Abdías Pérez Iraizos, de 9 de junio de 2006 (fojas 5437 a 5438), Rosendo Gómez Martínez, de 12 de junio de 2006 (fojas 5451 a 5453), Ivo Erwin Mendoza Lara, de 12 de junio de 2006 (fojas 5457 a 5465), Leocadio Mendoza Paco, de 12 de junio de 2006 (fojas 5470 a 5473), Augusto Manuel Gonzáles Vargas, de 14 de junio de 2006 (fojas 5476 a 5480), Fanny Caballero Narváez, Defensora de Oficio y en representación sin mandato de Hugo Tapia Zarate, de 13 de junio de 2006 (fojas 5483 a 5502), Walter Santiago Claros, de 17 de junio de 2006 (fojas 5543 a 5548), Marcelo Benjamín Donaldson Cardona, de 22 de junio de 2006 (fojas 5554 a 5557), Fernando Antonio Anzoleaga Peredo, de 22 de junio de 2006 (fojas 5574 a 5580), Roberto Hinojosa Orgaz, de 17 de julio de 2006 (fojas 5584 a 5585), y por Edgar Jhonny Herbas Valle, de 21 de julio de 2006 (fojas 5588 a 5589), todos impugnando el Auto de Vista de 26 de mayo de 2006 (fojas 5332 a 5338), y Autos de Vista complementarios de 14 de junio de 2006 (fojas 5508), y de 20 de junio de 2006 (fojas 5512 vuelta), pronunciados por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso penal seguido por la Prefectura del Departamento de Cochabamba, contra Santos Riva Molina, Máx Fernández Pozo y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica y robo agravado en grado de complicidad, previstos en los artículos 142, 154, 224, 332 inciso 2) y 23 del Código Penal.

CONSIDERANDO: que de los antecedentes que originaron el caso de autos, se tiene lo siguiente:

Que la Dirección del Servicio Prefectural de Caminos de Cochabamba, el 14 de julio de 2000 (fojas 2), planteó denuncia ante la Policía Técnica Judicial de la misma ciudad, en el sentido que el "Proyecto JICA" (asimilado al Servicio Prefectural de Cochabamba), en su almacén ubicado en el Km. 7, carretera antigua de Cochabamba a Santa Cruz, se percataron que en el almacén había un forado y la sustracción de repuestos de maquinaria liviana y pesada y otros bienes, razón por la cuál, se formuló la respectiva denuncia, por los mencionados hechos.

El 29 de agosto del mismo año, se formuló otra denuncia (fojas 26), en sentido, que en los almacenes de la Ex Corporación Regional de Desarrollo de Cochabamba "CORDECO", se produjo un robo de repuestos y accesorios, ubicado al lado de los almacenes de "JICA", investigación que fue acumulada a la primera denuncia y en las conclusiones de la Policía Judicial (fojas 1489), se estableció un faltante de 251 items de repuestos cuyo monto en términos monetarios comprende Bs. 1.937.784,06 equivalente en $us.- 322.964.01.

El 30 de mayo de 2001, se dictó el Auto Inicial de la Instrucción (fojas 1497) contra: 1) Walter Santiago Claros, Santos Riva Molina, Roberto Hinojosa Orgaz, Máx Fernández Pozo, Edgar Jhonny Herbas Valle, Leocadio Mendoza Paco, Jorge Velasco Languidey, Marcelo Benjamín Donaldson Cardona, Fernando Anzoleaga Peredo, Rosendo Gómez Martínez, Hugo Tapia Zarate, Augusto Manuel Gonzáles Vargas, José Grimaldo Tapia Cuenca, Abdías Pérez Iraizos y Erick Tapia Silva, por la presunta comisión del delito de robo agravado y, 2) Contra Edwin Rivas Caballero, Ángel Mauricio Torrez e Ivo Erwin Mendoza Lara, por la supuesta comisión del delito de robo agravado, con relación a complicidad.

Fase que concluyó con el Auto Final de la Instrucción de 16 de marzo de 2004 (fojas 3565 a 3572), por considerar que existían suficientes indicios de culpabilidad por el delito de robo agravado, ordenó el procesamiento de: 1) Walter Santiago Claros, Santos Riva Molina, Roberto Hinojosa Orgaz, Máx Fernández Pozo, Edgar Jhonny Herbas Valle, Leocadio Mendoza Paco, Marcelo Benjamín Donaldson Cardona, Fernando Antonio Anzoleaga Peredo, Rosendo Gómez Martínez, Hugo Tapia Zarate, Augusto Manuel Gonzáles Vargas, José Grimaldo Tapia Cuenca y Abdías Pérez Iraizos; 2) Contra Ivo Erwin Mendoza Lara, por el mismo delito, en grado de complicidad; mientras que dispuso el sobreseimiento provisional, a favor de Jorge Velasco Languidey y Erick Tapia Silva, por el delito de robo agravado, y, de Edwin Rivas Caballero y Ángel Mauricio Torrez Álvarez, por el mismo delito de robo agravado en grado de complicidad.

Que una vez concluido el juicio oral, el Juez Primero de Partido en lo Penal del Distrito Judicial de Cochabamba, dictó Sentencia el 8 de julio de 2004 (fojas 5062 a 5071), que fue complementada a través de los autos interlocutorios de 9 de julio de 2004 (fojas 5076 vuelta), de 16 de julio de 2004 (fojas 5100 a 5101), y de 17 de julio de 2004 (fojas 5144), por la que se declaró, a, 1.- Walter Santiago Claros y Fernando Antonio Anzoleaga Peredo, autores de los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, que prevén los artículos 142, 154 y 224 del Código Penal, condenándolos a cumplir la pena de ocho años de presidio; 2.- A Santos Riva Molina, Máx Fernández Pozo y Edgar Jhonny Herbas Valle, autores de los mismos delitos previstos en los artículos 142, 154 y 224 con relación al 23 (complicidad), del mismo cuerpo legal, imponiéndoles la pena a cada uno, de dos años y seis meses de reclusión; 3.- A Roberto Hinojosa Orgaz, Leocadio Mendoza Paco, Rosendo Gómez Martínez y José Grimaldo Tapia Cuenca, autores de los delitos establecidos en los artículos 142, 154 y 224 del citado Código Penal, condenándolos a cumplir a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de reclusión; 4.- A Marcelo Benjamín Donaldson Cardona, Hugo Tapia Zárate y Augusto Manuel Gonzáles Vargas, autores de los delitos previstos en los artículos 142, 154 y 224 del referido Código Penal, condenándolos a cumplir cada uno, la pena de seis años de reclusión, 5.- Abdías Pérez Iraizos, autor de los delitos que prevén los artículos 142, 154, 224 y 326 del referido Código Penal y condenándolos a cumplir la pena de seis años de reclusión, y, 6.- A Ivo Erwin Mendoza Lara, autor de los delitos catalogados en los artículos 142, 154, 224, con referencia al 23, todos del Código Penal, a cumplir la pena de cuatro años y seis meses de reclusión, y a todos los procesados, las penas impuestas, con referencia al artículo 34 de la Ley SAFCO, 1178 de 20 de julio de 1990 y a cumplir las penas en la cárcel Pública de San Antonio de esa ciudad, así como al pago de costas al Estado y a la parte civil, más el resarcimiento de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia.

Resolución que fue apelada por las partes en el orden siguiente: Santos Riva Molina (fojas 5081), Augusto Manuel Gonzáles Vargas (fojas 5087), José Grimaldo Tapia Cuenca (fojas 5093), Abdías Pérez Iraizos (fojas 5107), Walter Santiago Claros (fojas 5113), Ivo Erwin Mendoza Lara (fojas 5119 a 5120), Fernando Antonio Anzoleaga Peredo (fojas 5127), Leocadio Mendoza Paco (fojas 5133 a 5137), Edgar Jhonny Herbas Valle (fojas 5150 a 5151), Roberto Hinojosa Orgaz (fojas 5157 a 5158), Rosendo Gómez Martínez (fojas 5164), Fanny Caballero Narváez, en su condición de Defensora de Oficio de Hugo Tapia Zarate (fojas 5169), Marcelo Benjamín Donaldson Cardona (fojas 5127), y por la Prefectura del Departamento de Cochabamba (fojas 5183), habiendo la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba como Tribunal de Alzada, mediante el Auto de Vista de 26 de mayo de 2006 (fojas 5332 a 5339), y Autos de Vista complementarios de 14 de junio de 2006 (fojas 5508), y de 20 de junio de 2006 (fojas 5512), confirmando en su integridad la sentencia apelada.

Contra el mencionado Auto de Vista y Autos Complementarios, los procesados plantearon los recursos de nulidad o casación, en el siguiente orden:

1.- José Grimaldo Tapia Cuenca, de fojas 5429 a 5433, sostuvo, que se infringieron los artículos 142, 154, 224, 332 inciso 2) del Código Penal, 16 de la Constitución Política del Estado de 1967, 1 y 3 del Código de Procedimiento Penal, porque si bien fue juzgado, por el delito de robo agravado, sin embargo fue condenado por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, por ello el Auto de Vista recurrido, al confirmar la sentencia apelada, habría incurrido en los mismos errores del Juez del plenario en cuanto a los hechos acusados.

2.- Abdías Pérez Iraizos, de fojas 5437 a 5438, alegó: que el Auto de Vista recurrido y al confirmar la sentencia condenatoria, vulneró los artículos 135, 242 inciso 1) y 243 del Código de Procedimiento Penal de 1972, 71, 112 y 172 del Código de Procedimiento Penal vigente, también tilda de incompletas y contradictorias, las Diligencias de Policía Judicial, niega que hubiera prestado servicios en la institución de "JICA", sino en "CORDECO", que consta en obrados que los repuestos, así como el equipo de soldadura, fueron retirados de su casa y devueltos a través de un requerimiento fiscal.

3.- Rosendo Gómez Martínez, de fojas 5451 a 5453, denunció: la inobservancia del derecho al debido proceso, que no se habría realizado una adecuada valoración de las pruebas, porque el informe de la Contraloría de 18 de septiembre de 2001 (fojas 2292 a 2397), lo declaró exento de responsabilidad civil, que no se hubiera observado los requerimientos fiscales mediante los cuales fue sobreseído, que la Resolución impugnada estableció que su cargo era el de custodiar los bienes de "JICA", cuando su cargo consistía en la seguridad industrial y ocupacional en el Servicio Departamental de Caminos "SEPCAM".

4.- Ivo Erwin Mendoza Lara, de fojas 5457 a 5465, señaló que el fallo recurrido, inobservó los artículos 142, 144 y 224 del Código Penal, al condenarlo a cuatro años y seis meses de reclusión, que se admitió prueba de cargo en el período de las conclusiones, que luego no fue considerada, inobservando el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal de 1972, refiere que no se hubiera valorado en forma conjunta los elementos probatorios, que se lo sancionó por cómplice en el delito de malversación, sin que exista el autor de dicho ilícito; asimismo se infringieron los artículos 242 y 290 del citado Código de Procedimiento Penal de 1972, que la denuncia de robo agravado, refiere que el hecho se produjo el 31 de mayo de 2000 y que él ingresó recién a trabajar el 1 de septiembre de 2000, circunstancia por la cual, la Contraloría General de la República, no determinó en su contra ninguna responsabilidad; que se lesionaron los artículos 16-II y IV, 29, 31, 34, 59 inciso 1) y 116 de la Constitución Política del Estado de 1967, 1 y 3 del referido Código de Procedimiento Penal de 1972 e inobservó la jurisprudencia contenida en la Gaceta Judicial Nº 238, página 1360, Autos Supremos de 14 de enero de 1874, de 5 de octubre de 1859, de 1 de octubre de 1850 y de 23 de mayo de 1854, entre otros más.

5.- Leocadio Mendoza Paco, de fojas 5470 a 5473, manifestó que tanto la Sentencia condenatoria como el Auto de Vista recurrido, infringieron los artículos 142, 154 y 224 del Código Penal, 135 y 242 numerales 3, 4, y 5 del Código de Procedimiento Penal de 1972, puesto que sobre él no pesa ningún cargo, en el informe de la Contraloría, que en su caso, se cambió la calificación de los tipos penales atribuidos; para finalizar pidiendo se anule todo lo obrado hasta la presentación de la querella.

6.- Por su parte, Augusto Manuel Gonzáles Vargas, de fojas 5476 a 5480, acusó la violación de los artículos 224 del Código de Procedimiento Penal de 1972, que al cambiar la calificación del delito que prevé el artículo 332 inciso 2) del Código Penal, por los contemplados en los artículos 142, 154, 224 y 326 del mismo cuerpo legal, se lesionó su derecho a la defensa e incurrió en nulidad.

Refirió también que existe incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la Resolución, con sus declaraciones indagatoria y confesoria, debido a que ingresó a trabajar como Jefe de Mantenimiento del Programa "JICA" después de dos meses de la sustracción de los repuestos, razón por la que, afirma que no es el autor del hecho acusado y que los repuestos de maquinaria pesada que vendió al Programa "JICA", son los remantes que tenía en su tienda y con el fin de facturar los mismos, compró dos facturas, las que son falsas.

7.- A su vez, Fanny Caballero Narváez, Defensora de Oficio a favor de Hugo Tapia Zarate, opuso el recurso de nulidad o casación, de fojas 5483 a 5502, alegando que su defendido, prestó su declaración informativa sin la presencia de un abogado, con ello se vulneró los artículos 16 de la Constitución Política del Estado de 1967, 67, 74 y 130 del Código de Procedimiento Penal de 1972, 84 y 94 del Código de Procedimiento Penal vigente, por lo que considera que esos actuados son nulos.

Reclamó que su defendido fue declarado rebelde después de haberse recibido las confesiones de los otros procesados, cuando debió de haberse dispuesto primeramente la rebeldía de su defendido y después recibir las declaraciones confesorías de los otros procesados, por lo que, cree que dichos actuados, originan la nulidad de obrados hasta fojas 360.

8.- A fojas 5543 a 5548, Walter Santiago Claros, indicó que el Juez de Instrucción en lo Penal, emitió tanto el Auto Inicial como el Auto Final de la Instrucción por el delito de robo agravado y el Juez del Plenario lo sancionó por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, cuyos hechos fueron modificados, de ese modo se hubiera infringido la garantía del debido proceso, lo que afectó su derecho a la defensa y al principio de congruencia, al haber sido sancionado por hechos distintos a los atribuidos al inicio del proceso penal.

9.- Marcelo Benjamín Donaldson Cardona de fojas 5547 a 5557, denunció la infracción de los artículos 35, 36, 224 y 298 primer párrafo, en cuanto a la causal de casación por infracción directa, de las leyes sustantivas, lo que a su vez, conculcó la garantía del debido proceso.

10.- A su turno, Fernando Antonio Anzoleaga Peredo, de fojas 5574 a 5580, acusó que el Juez de la causa al condenarlo por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, hubiera vulnerado la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, debido a que fue sancionado por hechos distintos a los calificados en el Auto de Procesamiento, que asimismo se infringió los artículos 224 y 298 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal de 1972, al aplicar el principio procesal de "iura novit curia", realizó una nueva tipificación al hecho juzgado e inobservó la interpretación contenida en las Sentencias Constitucionales números 1733/2003 de 27 de noviembre y 981/2004 de 24 de junio, referidas sobre los mismos aspectos.

Agregó que no existe en su contra plena prueba sobre los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, de ese modo, se infringieron los artículos 224 y 242 incisos 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal de 1972.

11.- Por su parte Roberto Hinojosa Orgaz, en su recurso de nulidad y casación, alegó:

Como causal de la nulidad.- Que el fallo impugnado no se pronunció sobre una de las formas de las sentencias contempladas en los artículos 243, 244 y 245 del Código de Procedimiento Penal de 1972, en cuanto al delito de robo agravado, por el que fue juzgado, inobservando de esa manera, la jurisprudencia establecida en las Gacetas Judiciales números 1155 y 1615, páginas 60 y 224 respectivamente, en cuanto a absolverlo de culpa y pena, e incurrió en la nulidad referida en el artículo 297 inciso 7) del Código de Procedimiento Penal de 1972.

Argumentó que tanto el Juez del Plenario como el Tribunal de Alzada, no hubieron efectuado una valoración correcta de las pruebas, incurriendo en las causales de casación contenidas en el artículo 298 numerales 1, 2, 3 y 4 del Código de Procedimiento Penal de 1972, porque no aplicaron debidamente los preceptos legales de la ley sustantiva.

12.- A su vez, Edgar Jhonny Herbas Valle, alegó: Que se vulneró el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, Ley 1970, puesta en vigencia plena el 31 de mayo de 2001, porque se inició el proceso por el delito de robo agravado, sin embargo fue sancionado por los ilícitos señalados en los artículos 142, 154, 224 y 23 del Código Penal, en grado de complicidad, de esa manera se violó el artículo 33 de la Constitución Política del Estado de 1967.

Afirmó que el Auto de Vista no habría valorado toda la prueba aportada en el proceso, que no incluyó los Informes de la Contraloría Números EC/EP06/G-RI, LC/X094/S00 y LC/X88/S y que no se tomó en cuenta, que él dejo de prestar servicios en "JICA" en el mes de enero de 2000 y que el hecho se cometió entre los meses de enero a noviembre de 2000.

CONSIDERANDO: que así expuestos los argumentos de los recursos de los procesados, corresponde la resolución de cada uno de ellos, procediéndose a la revisión detallada de los datos procesales, de los cuales se establecen los siguientes aspectos:

1.- Resolviendo el recurso de casación interpuesto por José Grimaldo Tapia Cuenca, corresponde decir, que si bien el Auto de Procesamiento dispuso el juzgamiento por el delito de robo agravado, no es menos cierto que el artículo 224 del Código de Procedimiento Penal de 1972, determina que se puede establecer en sentencia la culpabilidad o inculpabilidad del encausado, con plenitud de jurisdicción.