AS/0232/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 232 Sucre, 14 de octubre de 2008

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Ordinario- Acción revocatoria

o pauliana

PARTES: Hsin Hsiung Chien Ko c/ Raúl Montero Saucedo y otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: Los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 335-336, interpuestos por Raúl Montero Saucedo e Iris Méndez de Montero y el de fs. 342-344, interpuesto por Julio Egüez Justiniano en representación de María Elena Méndez de Kelly, contra el Auto de Vista Nº 2 de 12 de febrero de 2005 de fs. 327-330 pronunciado por los Conjueces Bismarck Osinaga Toledo, Salustio Dorado Toledo y Alcides Cuellar Gamarra de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso ordinario seguido por Hsin Hsiung Chien Ko, contra Raúl Montero Saucedo, Iris Méndez de Montero y María Elena Méndez de Kelly, la respuesta de fs. 355-357, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que, tramitado el proceso ordinario, el Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante Sentencia Nº 82 de 21 de junio de 2004 de fs. 282-286, declaró probada la demanda ordinaria de fs. 42-44, interpuesta por Hsin Hsiung Chen Ko contra Raúl Montero Saucedo, Iris Méndez de Montero y María Elena Méndez de Kelly, sobre acción revocatoria o pauliana y el consiguiente pago de daños y perjuicios ocasionados a ser calificados en ejecución de sentencia e improbada la demanda reconvencional opuesta por María Elena Méndez de Kelly, contra el demandante principal, sobre acción negatoria y pago de daños y perjuicios. En consecuencia se declara ineficaz en lo que al demandante Hsin Hsiung Chien Ko se refiere, la inscripción de la anotación preventiva de embargo registrada a favor de la codemandada María Elena Méndez de Kelly, bajo el asiento Nº 4 de 1 de mayo de 2002 del inmueble de propiedad de los codemandados Raúl Montero Saucedo e Iris Méndez de Montero, inscrito en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 7.01.4.01.000800, ordenándose su cancelación, sin lugar a condena en costas por ser juicio doble.

En grado de apelación deducida por los codemandados, por Auto de Vista Nº 2 de 12 de febrero de 2005 de fs. 327-330, se confirma en todas sus partes la sentencia apelada de fs. 282-286, con costas por los recursos.

Contra el auto de vista de 12 de febrero de 2005, Raúl Montero Saucedo e Iris Méndez de Montero, a fs. 335-336 interponen el recurso de casación en la forma y en el fondo y el apoderado de María Elena Méndez de Kelly interpone el recurso de casación y nulidad a fs. 342-344, expresando por su orden lo siguiente:

1.- Raúl Montero Saucedo e Iris Méndez de Montero, interponen recurso de nulidad y casación en la forma como en el fondo, expresando en la forma, que impugnan la ilegal participación del conjuez Salustio Dorado Toledo que por ética y en aplicación del art. 4º de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar en relación al numeral 9 de la nombrada ley, debió excusarse sin embargo no lo hizo, por ello sus actos son nulos.

Como casación en el fondo, señalan, que tiene otros bienes embargados por el demandante, no siendo evidente lo que erróneamente fundamenta el Tribunal de alzada, ya que resulta contradictorio que se les considere insolventes y se les llame en causa en aplicación del art. 1447 el Cód. Civ., primera parte; que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba porque no consideran que el avalúo de fs. 162-191 demuestra que su patrimonio es superior a $us. 1.126.000, y por ello el remate de una propiedad no puede agravar una supuesta insolvencia económica, con lo que se desvirtúa el primer requisito del art. 1446 del Cód. Civ.; agregan que tampoco es evidente, la exigencia de que el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, ya que como lo mencionan, existen otros bienes para embargar, afirmando que dicho fallo quiere subsanar la negligencia del demandante que permitió que su anotación preventiva caduque. Así mismo expresan que no se apreció la prueba respecto del juicio penal existente por no pagar estos $us. 200.000.- y que esto estaría relacionado con la cláusula primera de los antecedentes, cuando dicha querella que les sigue el actor, es porque supuestamente faltan 80 Has., al terreno que le vendieron, que todo esto demuestra que el Tribunal de apelación, violando el art. 236 del Cód. Pdto. Civ., no ha cumplido con la obligación de fundamentar el auto de vista, conforme señala el art. 192 del Cód. Pdto. Civ., porque los conjueces no realizaron el respectivo análisis de la resolución del Juez inferior, omitiendo revisar las pruebas aportadas con las que no guarda relación su fallo, ya que por mandato del art. 227 del Cód. Pdto. Civ., es deber del Tribunal de alzada examinar todos y cada uno de los agravios expuestos por el apelante.

Finalmente, indican que el auto de vista de 12 de febrero de 2005, viola el art. 1286 del Cód. Civ., aplicando indebidamente la ley al estar basado en erróneas apreciaciones, porque han demostrado "por los embargos y avalúos, que si se remata y se le adjudica la propiedad a la demandante María Elena Méndez de Kelly, en juicio ejecutivo", existe otro bien en Km 4 carretera al norte con lo que se puede cubrir los $us. 200.000 debidos al demandante.

Concluyen solicitando la concesión del recurso para que la Corte Suprema, en vista de las infracciones cometidas case el auto de vista recurrido en función del art. 271-4) del Cód. Pdto. Civ., aplicando las leyes conculcadas que ya han sido enumeradas, petitorio incompleto del que excluye la resolución del recurso de casación en la forma.

2.- En el recurso de "nulidad y casación" de fs. 342-344, planteado por el apoderado de María Elena Méndez de Kelly, al amparo de los arts. 250 y 253 del Cód. Pdto. Civ., expresando agravios cuál si se tratara del recurso ordinario de apelación y sin ajustar su reclamo a las causales que hacen a la procedencia del recurso de casación sea que se plantee en el fondo, en la forma o en ambos efectos a la vez, previstos en los arts. 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ., se acusa genéricamente, la parcialización del fallo por falta de excusa del conjuez relator, la violación de las normas que regulan el régimen de las anotaciones preventivas, tiempo de validez y su caducidad, la contravención de los arts. 236 y 227 del Cód. Pdto. Civ., agregando que el presente fallo es violatorio de los art. 1436 y 1553 del Cód. Civ., porque al caducar la anotación del actor, su mandante por imperio de los arts. 1436 y 1556 del Cód. Civ., "se coloca en grado preferencial al otro acreedor".

También denuncia el mal uso de la vía oblicua o pauliana, para anteponer en DD.RR., una anotación preventiva caduca, antes de otra, legalmente constituida que pasó a ser preferencial, dando una incorrecta aplicación a los arts. 1446 y 1447 del Cód. Civ., insistiendo en el hecho de que nadie puede negarle el derecho consignado en un título valor letra de cambio que justifica su legitimación para demandar el pago en la vía ejecutiva, conforme los arts. 52 del Cód. Pdto. Civ. y 7 inc. h) de la C.P.E.; añade, que al haberse dispuesto la anulación de su anotación preventiva, legalmente constituida emergente de un proceso ejecutivo, se han violentado los arts. 156, 157,175 del Cód. Pdto. Civ., 1552, 1553, 1554 y 1436 del Cód. Civ., "por lo que recurre de nulidad y casación tanto en la forma como en el fondo", para que la Corte Suprema dicte resolución "anulando y casando", el auto de vista recurrido, anulando hasta la sentencia, declarando improbada la demanda y probada la reconvencional.

CONSIDERANDO: Que, así planteados ambos recursos, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y de las disposiciones cuya infracción se acusa se concluye: