AS/0232/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 232/2017

Sucre: 8 de marzo 2017

Expediente: T-27- 16-S

Partes: Sergio Alberto Donoso Trigo por sí y en representación legal de la

Empresa Compañía Nacional de Servicios de Ingeniería S.R.L. (Conalsi

S.R.L.) y a su vez en representación de la Asociación Accidental Ecotar y

Asociados. c/ Víctor Manuel Sánchez Sánchez.

Proceso: Ordinario sobre declaración de existencia de obligación sin rendición de

cuentas, uso indebido en provecho propio de fondos y consiguiente

derecho a repetición del monto entregado, más reparación de daños y

perjuicios patrimoniales y morales.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 1047 a 1062, interpuesto por Sergio Alberto Donoso Trigo por sí y en representación legal de la Empresa Compañía Nacional de Servicios de Ingeniería S.R.L. (Conalsi S.R.L.) y a su vez en representación de la Asociación Accidental Ecotar y Asociados contra el Auto de Vista Nº 19/2016 de 17 de febrero, cursante de fs. 1032 a 1038 y su Auto complementario a fs. 1044, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso ordinario sobre declaración de existencia de obligación sin rendición de cuentas, uso indebido en provecho propio de fondos y consiguiente derecho a repetición del monto entregado, más reparación de daños y perjuicios patrimoniales y morales, seguido por los recurrentes contra Víctor Manuel Sánchez Sánchez, Auto de fs. 1065 vta., que concedió el recurso, los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Que tramitada la causa de referencia, mereció la Sentencia Nº 13/2014 de 3 de abril, cursante de fs. 912 a 914, pronunciado por el entonces Juez de Partido Quinto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, que declaró improbada la demanda, con costas.

Resolución de primera instancia que al ser apelada por la parte demandante, fue resuelto por Auto de Vista Nº 19/2016 de 17 de febrero, cursante de fs. 1032 a 1038 y su Auto complementario a fs. 1044, que revocó en parte la Sentencia apelada. Es decir probada en cuanto a la pretensión de declaración de existencia de la obligación e improbada en cuanto a las pretensiones de uso indebido en provecho propio de fondos y derecho de repetición, más daños y perjuicios, consiguientemente declaró existente la obligación de Empresa ECOTAR S.R.L. representada por Víctor Sánchez Sánchez frente a la Asociación Accidental Ecotar y Asociados representada por Sergio Alberto Donoso Trigo, por $us.510.000.-, sin costas, con el argumento que, el actor habría demostrado que la suma de $us.510.000.- fue entregado al Ing. Sánchez para la importación de material (perfiles de acero y otros) y tomar las acciones correspondientes con técnicos, empresarios y/o empresas del ramo para la ejecución de la cubierta del proyecto “Piscina Olímpica Departamental Tarija” como se habría afirmado en la demanda ordinaria de declaración de existencia de obligación, concluyendo que, el Juez A quo habría vulnerado los arts. 1.286 del Código Civil y 397 del Código de Procedimiento Civil, al haber valorado erróneamente la prueba, y del análisis realizado se tendría que el actor habría cumplido con la carga procesal para establecer, la existencia de la obligación, empero; no se tendría acreditado el destino o el uso indebido de los fondos que le hubiere entregado ECOTAR y ASOCIADOS a ECOTAR S.R.L. mediante su represéntate hoy demandado Víctor Sánchez Sánchez y que por ello corresponda la repetición; fallo de segunda instancia que fue recurrido de casación en la forma y en el fondo por Sergio Alberto Donoso Trigo por sí y en representación legal de la Empresa Compañía Nacional de Servicios de Ingeniería S.R.L. (Conalsi S.R.L.) y a su vez en representación de la Asociación Accidental Ecotar y Asociados.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En el recurso de casación en la forma:

1.- Acusa infracción del art. 353 del Código de Procedimiento Civil al modificar la relación procesal en cuanto al sujeto pasivo de la acción, toda vez que el Tribunal de Segunda instancia habría consignado solamente como responsable a la empresa ECOTAR S.R.L. que fue incluido a la litis por decisión del juzgador de primera instancia, excluyendo sin ninguna fundamentación o motivación legal a la persona de Víctor Manuel Sánchez Sánchez siendo que, la demanda está dirigida en contra de este último y que todo lo realizado en causa sólo sería sobre la persona física originalmente único demandado de su parte.

2.- Asimismo denuncia que, el Tribunal de alzada habría decidido que la notificación se considere realizada en audiencia, sin haber dado cumplimiento con lo preceptuado por el art. 267 del Código Procesal Civil, descuidando que esta norma señala que, una vez pronunciado el Auto de Vista, es decir después de haber sido leído en audiencia, debe procederse a notificarlo en Secretaría de Cámara, momento desde el cual correría el plazo para hacer uso del derecho de solicitar corrección o enmienda conforme señala el art. 226.I del ciado Código Procesal Civil, sin embargo, el Ad quem para pronunciar su rechazo a la complementación o enmienda se habría tomado desde el día 23 de febrero de 2016 (fecha en que se presentó el memorial) hasta el día 29 de febrero del mismo año (fecha en que notificaron con la resolución judicial en análisis), habiendo transcurrido 4 días hábiles que se habrían restado al plazo disponible para hacer uso del recurso de casación, por lo que considera la parte recurrente, que existe afectación al derecho al debido proceso en su variante de la tutela judicial.

3.- Por otro lado refiere que, el Auto de Vista contiene incongruencia en su pronunciamiento al ser infra petita, toda vez que, en el segundo párrafo, reconoce expresamente que la pretensión del demandante es la declaración de obligación sin rendición de cuentas, declarando en el siguiente párrafo existente la obligación, pero habría omitido expresar que esa obligación que declara existente se encuentra sin rendición de cuentas.

4.- Finalmente señala que, existe incongruencia en el pronunciamiento del Auto interlocutorio No. 26/2016 de fs. 1044, puesto que este en su único considerando, en su primera parte se habría pronunciado sobre uno de los errores materiales y luego menciona su presentación extemporánea, por lo que resulta incongruente que se pronuncie sólo sobre una observación de omisión o error material y no sobre todos los señalados de su parte en dicha actuación procesal.

En el fondo:

1.- Acusa errónea valoración probatoria de la prueba pericial, toda vez que el Auto de Vista recurrido habría sostenido por una parte que la prueba pericial no aporta respecto al destino de los $us.510.000.- y a la vez habría indicado que sirve para demostrar que dichos fondos no fueron usados en el fin previsto, siendo así por lógica está aportando con respecto a saber que el destino que se le dio al dinero no fue previsto sino otro y obviamente en provecho suyo, a su vez el juzgador de primera instancia habría sostenido, que no obstante que el informe pericial hubiera reconstruido el movimiento económico de la cuenta bancaria No. 2360-202-0 no existe otra prueba que así lo corrobore para sostener fundadamente que el destino ulterior del dinero fue íntegramente entregado para la construcción de la Piscina Departamental de Tarija, sin embargo por el informe pericial se tendría la evidencia que, los medios corroborativos con prueba documental si existen al haberse basado en la certificación emitida por el Banco administrante de la cuenta corriente en la que se habría depositado y usado el dinero para los fines privados del demandado, por lo que estaría demostrado sobre la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba pericial, porque en autos tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal de segunda instancia, habrían cercenado el contenido objetivo de la prueba pericial, depreciando el valor conclusivo de sus afirmaciones que estarían extensamente respaldadas, dando la certeza plena que el dinero no fue usado en el destino que tenía, sino que se le habría dado uno distinto, en favor de las actividades personales del demandado.

2.- Acusa errada valoración probatoria de la prueba testifical, por cuanto en el Auto Vista recurrido se habría alterado y modificado el contenido objetivo de la prueba testifical aportada en juicio, y en primera instancia se habría tomado en cuenta la testifical de una sola testigo de fs. 891, que habría declarado que los movimientos económicos realizados por ella fueron entregados al Ing. Sánchez, y que tal afirmación no existiría objetivamente, por lo que la prueba testifical habría sido apreciada de manera sesgada e interesada al pretender que los testigos desconocían el destino que se debió aplicar al dinero, cuando en realidad estos fueron convocados para declarar sobre el destino que efectivamente tuvo. Entonces tanto el Juez de primera instancia como los Vocales del Tribunal de segunda instancia habrían hecho una valoración errada de la prueba testifical, al asignarle un significado distinto de sus propias declaraciones testificales.