AS/0234/2012

SALA PENAL LIQUIDADORA

AUTO SUPREMO Nº: 234/2012 Fecha: Sucre, 17 de agosto de 2012

Expediente: 107/11

Distrito: La Paz

Partes: Guillermo Zanabria Vásquez por la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL) contra Walter Gumucio Suárez, Gualberto Philco Gómez y Jorge Rolando Velásquez Lizarazu.

Delito: Peculado Culposo, Malversación, Cohecho Pasivo Propio, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo y Encubrimiento.

Recurso: Casación

VISTOS: (Del Recurso en cuestión)

Los Recursos de Casación presentados por Jorge Rolando Velásquez Lizarazu el 5 de abril de 2011 (fs. 2772 a 2776), Gilberto Philco Gómez de 15 de abril de 2011 (fs. 2779 a 2782) y Walter Gumucio Suárez el 17 de julio de 2009 (fs. 2793 a 2796), contra el Auto de Vista N° 85 de 24 de enero de 2011 (fs. 2762 a 2768 vta.) emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido porGuillermo Zanabria Vásquez por la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL) contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Culposo, Malversación, Cohecho Pasivo Propio, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo y Encubrimiento, previstos y sancionados por los arts. 143, 144, 145, 146, 147 y 171, todos del Código Penal,el Requerimiento Fiscal de fs. 2804 a 2808, los antecedentes, y;

CONSIDERANDO I: (Circunstancias Procesales)

Que, a los fines de resolver los Recursos de Casación presentados en Autos, se presentan los siguientes antecedentes:

Que, Guillermo Zanabria Vásquez, en su calidad de Presidente Ejecutivo (a.i.) de la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL) denunció la comisión de hechos irregulares en fecha 14 de marzo de 1996, señalando que, de la evaluación del Informe de Auditoría Nº 001/96, respecto de irregularidades que tienen responsabilidad penal de conformidad a la Ley Nº 1178, porque se aprecia un daño económico que asciende aproximadamente a la suma de $us. 276.384.08, se involucró como responsables a: Jorge Rolando Velásquez Lizarazu, Gilberto Philco Gómez y Walter Gumicio Suárez.

Que, radicada la causa en el Juzgado Séptimo de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de La Paz, el Juez mediante Auto Inicial de la Instrucción de agosto 17 de 1996, instruyó Sumario Penal contra Jorge Rolando Velásquez Lizarazu, Gilberto Philco Gómez y Walter Gumicio Suárez, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Culposo, Malversación, Cohecho Pasivo Propio, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo y Encubrimiento, previstos y sancionados por los arts. 143, 144, 145, 146, 147 y 171, todos del Código Penal.

Concluida la etapa del Plenario, el Juzgado Primero de Partido en lo Penal Liquidador del Distrito Judicial de la Paz, emitió Sentencia Condenatoria Nº 18/2010 de 5 de mayo de 2010 (fs. 2662 a 2678), declarando a Walter Enrique Gumuhrfcio Suárez, Gilberto Philco Gómez y Jorge Rolando Velásquez Lizarazu (el tercero juzgado en rebeldía), autores de la comisión de los delitos de Peculado Culposo, Malversación, Cohecho Pasivo Propio, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo y Encubrimiento, previstos y sancionados por los arts. 143, 144, 145, 146, 147 y 171, todos del Código Penal, condenándoles a la pena privativa de libertad a: Walter Enrique Gumucio Suárez y Gilberto Philco Gómez de cuatro años de presidio a cumplir en el Penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, más multa de doscientos cincuenta días a cada uno a razón de Bs.- 5 por cada día de multa, monto que deberá ser empozado en el Departamento Financiero del Consejo de la Judicatura, dentro del Tercero día de ejecutoriada la Sentencia. A Jorge Rolando Vásquez Lizarazu se le impuso la pena privativa de libertad de ocho años a cumplir en el Penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, más al pago de quinientos días multa a razón de Bs.- 10 por cada día de multa, monto que deberá ser empozado en el Departamento Financiero del Consejo de la Judicatura, dentro de tercero día de ejecutoriada la presente Sentencia. Asimismo, se los condenó a los tres procesados al pago de costas y responsabilidad civil a favor de la parte querellante y parte civil legalmente constituida, costas a favor del Estado, todo a ser averiguable en ejecución de Sentencia.

A fs. 2717 cursa memorial presentado por Jorge Rolando Vásquez Lizarazu, por el cual purgó su rebeldía, solicitud que se consideró mediante decreto de fs. 2717 vta.

Esta Sentencia fue objeto de Recursos de Apelación, presentadas en el siguiente orden:

Gilberto Philco Gómez en 14 de mayo de 2010 (fs. 2688 a 2692)

Constancio Hugo Choque Huanca, en representación de la Empresa de Correos de Bolivia en 20 de mayo de 2010 (fs. 2722 a 2723).

Walter Gumucio Suárez en 21 de mayo de 20120 (fs. 2728 a 2729 vta.).

Jorge Rolando Velásquez Lizarazu en 26 de mayo de 2010 (fs. 2734 a 2736).

Previo sorteo y trámites establecidos por Ley, la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 85/2010 de 24 de enero de 2011 (fs. 2764 a 2768 vta.) resolvió Confirmar la Resolución apelada, con la modificación de las penas para los procesados Walter Gumucio Suárez y Gilberto Philco Gómez, de 4 años a 6 años de presidio a cumplir en el Penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, manteniendo en lo demás, firme y subsistente la referida Sentencia.

VI. Esta resolución fue motivo de Recursos de Nulidad y Casación, interpuestos por: a) Jorge Rolando

Velásquez Lizarazu, el 5 de abril de 2011 (fs. 2772 a 2776), b) Gilberto Philco Gómez, el 15 de abril de 2011 (fs. 2779 a 2782) y c) Walter Gumucio Suárez, el 29 de abril de 2011 (fs. 2793 a 2796).

CONSIDERANDO II: (Fundamentos sobre el planteamiento de la Casación)

Recurso de Casación Planteado por Jorge Rolando Velásquez Lizarazu

Que, haciendo una relación de los hechos señaló lo siguiente:

Fundamentación de agravios.

1.- Que el Auto de Vista en su num. 7) del primer Considerando señaló que el recurrente no ha purgado las costas de la contumacia, aspecto que señala que no es cierto, porque, del memorial de 20 de mayo de 2010 de fs. 2717 y mediante decreto de la vuelta se puede verificar que el Juez de la causa tiene por purgada la rebeldía; adjuntando, el respectivo comprobante de Caja N° 1784020, cursante a fs. 2716, en cumplimiento del art. 256 del Código de Procedimiento Penal de 1972.

2.- Cuando el recurrente planteó en su memorial de apelación la prescripción de la acción penal, el Auto de Vista señaló que: "...no se considera la prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo en razón a que el imputado no fundamenta el mismo. Asimismo se debe tomar en cuenta que el mismo fue declarado rebelde y contumaz a la Ley". Al respecto, el recurrente señaló que no tomaron en cuenta las pruebas que hubiera aportado bajo el argumento que hubiera sido juzgado en rebeldía.

Respecto de que se habría apropiado o dispuesto discrecionalmente montos de dinero, haciendo una relación de las pruebas de descargo que fueran admitidas por el Juez de la causa, señala, que quedo establecido que esos montos de dinero fueron pagados al personal administrativo de la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL), de conformidad a la Resolución Interna de Pago de N° 252/93 y planillas, cursantes a fs. 85 a 97, hace notar que en ese entonces la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL) no contaba con un Directorio y se obró conforme lo establecido por el art. 25 de la Resolución Suprema N° 208571 de 11 de enero de 1991.

3.- Realizó, una fundamentación de derecho, señalando que hubo inobservancia del num. 5) del art. 242 del Código de Procedimiento Penal de 1972, porque, le condenaron por delitos que no se adecuaron a su conducta como el Cohecho Pasivo Propio, Beneficios en Razón del Cargo y Malversación, previstos y sancionados por los arts. 145, 147 y 144 del Código Penal, porque nunca recibió dádiva alguna u obtenido ventaja menos aceptar ofrecimientos o promesas, además hay que tener en cuenta que en los dos primeros delitos se tiene que recibir dádivas de un tercero ajeno a la institución, quién ofrece o promete algo al funcionario para que a cambio obtenga un beneficio éste, figura que no engranaría con el tipo penal.

Con relación al delito de Uso Indebido de Influencias, previsto y sancionado en el art. 146 del Código Penal, este delito no encajó en su conducta, debido a que, no necesitaba influencias en la toma de decisiones del Presidente de la Entidad.

Señaló, que su función era ejecutar ordenes, que luego de haber renunciado a ejecutarlas, fue removido del cargo y reemplazado por Gilberto Philco, en las gestiones 1995-1996, hecho que demuestra que el Presidente Ejecutivo, Walter Gumucio en su calidad de Máxima Autoridad Ejecutiva era quién tomaba las decisiones personalmente, por lo que su persona estaría condenado a pagar delitos de otro, con una Sentencia de 8 años.

Señaló, que existe contradicción entre el delito de Encubrimiento y Cohecho Pasivo Propio, previstos y sancionados por los arts. 171 y 145 del Código Penal, porque no se puede precisar en la Sentencia, si existe o no promesa, que es un presupuesto contenido en estos delitos.

Respecto el delito de malversación previsto y sancionado en el art. 144 del Código Penal, señala que no hubiera dado una aplicación distinta a los recursos del Estado.

Encubrimiento, previsto y sancionado en art. 171 del Código Penal, refiere que nunca perteneció al Poder Judicial y que no ejerció algún cargo en ese poder del Estado y no eludió la acción de la justicia.

Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del Código Penal, señaló que la Gerencia a su cargo ha devuelto todo el dinero mediante los correspondientes depósitos, motivo por el cual no se encontrarían en este momento, bajo su goce y disfrute, se encuentran precisamente en manos de la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL), por lo que, sus actos se enmarcarían al delito de Peculado Culposo, previsto y sancionado en el art. 143 del Código Penal, en el entendido que recibía órdenes de Presidencia, dentro de lo que corresponde al desarrollo de sus funciones en la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL) y no tomaba decisiones unilaterales.

4.- Con relación a la fijación de la pena.- Cuestionó la aplicación del num. 6) del art. 242 del Código Adjetivo de la Materia, señaló violación del num. 2) del art. 298 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que sus actos ya fueron subsanados con la devolución de los dineros que recibió con cargo a cuenta documentada, al haberse dado cuenta que era un error de tipo, previsto en el art. 16 del Código Penal.

Inobservancia del 243 del Código de Procedimiento Penal, numerales 1) y 4) del art. 298 del mismo cuerpo legal, señaló que dentro el presente caso no existe plena prueba, porque en el recurso, se demostró que los tipos penales nombrados en la Sentencia, simplemente se tratarían de delitos culposos, al haber devuelto los dineros recepcionados, demostrando arrepentimiento y haber subsanado estos actos.

Por esos motivos solicitó se realice un verdadero examen de todos los antecedentes y se Case el Auto de Vista y se lo declare inocente.

Recurso de Casación Planteado por Gilberto Philco Gómez

Que, fundamentó su Recurso de Casación de fs. 2779 a 2782, al amparo de los arts. 296, 297, 298, 299. 1), 303 y 304 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo a los siguientes argumentos:

1.- El Auto de Vista en su numeral 3) del Considerando Segundo incurrió en inobservancia y quebrantamiento del art. 242 num. 3) del Código de Procedimiento Penal aplicable por imperio del art. 296-1) y 297-7) del Código de Procedimiento Penal, porque, en ninguna parte de la Sentencia ni en el Auto de Vista recurrido, se dice, cómo se valoró la prueba literal de cargo ni como se contrastó ésta con la prueba literal de descargo, no se dice a qué fojas cursan las pruebas literales o documentales de cargo lícitas ni a que fojas cursan las pruebas de descargo lícitas, ni que fojas cursan las pruebas de descargo lícitas, tampoco se dice que Ley Adjetiva o Sustantiva otorga el lícito a las simples fotocopias presentadas por el denunciante querellante y acusador, obtenidas sin que ninguna persona haya solicitado y sin autorización de juez competente, por lo que se debió revocar la sentencia y declarar la inocencia del recurrente o en su defecto disponer la nulidad de obrados conforme lo dispone el art 190 del Código de Procedimiento Penal.

2.- El Auto de Vista en su numeral 4) Considerando Segundo, volvió a incurrir en inobservancia y quebrantamiento del art. 242 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, aplicable por imperio del art. 296 1) y 297 del Código de Procedimiento Penal, porque en ninguna parte de la Sentencia ni el Auto de Vista recurrido, constó alguna valoración de la prueba, ni se dijo porque tal o cual prueba tiene valor legal y que prueban tales o cuales hechos, es más no se dijo nada sobre la aplicación del art. 163 del Código de Procedimiento Penal, finalmente no se dice porque, valoraron las simples fotocopias presentadas por el denunciante, obtenidas ilícitamente sin orden del Juez competente.

3.- En el numeral 5) del Considerando Segundo se incurrió en inobservancia y quebrantamiento del num. 1) del art. 296 y num. 7) del art. 7, porque, ni en la Sentencia, ni en el Auto de Vista recurrido, constó alguna contrastación de pruebas ni valoración de las mismas, donde se considere, que pruebas de cargo valieron más, no se dijo que prueba sustentó la tipificación del delito de Peculado Culposo, que prueba sustentó el delito de Malversación y cual probó la comisión del delito de Cohecho Pasivo Propio o Beneficio en Razón del Cargo o Encubrimiento, sin indicar o mencionar, ni fundamentar porque fue evidente, asimismo no se pronunciaron sobre la aplicación del art. 163 del Código de Procedimiento Penal y art. 1311 del Código Civil, invocado en su memorial de apelación.

4.- En la Resolución aludida, el num. 6) del Considerando Segundo incurrió en la causal de nulidad prevista en el art. 297 num. 7) del Código de Procedimiento Penal concordante con el art. 296 num. 1) y art. 242. 5), en ninguna parte del proceso se determinó que los tres procesados aprovechando de su condición de altos ejecutivos de la Empresa de Correos de Bolivia (ECOBOL), hubieran manejado de manera discrecional los recursos de la empresa, ninguna prueba conduce a establecer esa conclusión, precisamente porque todas las pruebas de cargo carecen de valor legal por ser simples fotocopias obtenidas sin orden del Juez competente y no están autenticadas, por el funcionario tenedor de los originales; al proceder así, el Auto de Vista recurrido violó el art. 163 del Código de Procedimiento Penal y 1311 del Código Civil, no se puede decir: "...lo que hace que se hayan configurado los delitos por los que se los sentenció..." incurriendo en infracción directa y violación de los arts. 143, 144, 145, 146, 147 y 171 del Código Penal, porque los delitos tipificados en dichos artículos, solo pueden ser probados con pruebas lícitas que no existieron en el presente proceso y no con pruebas ilícitas o simples fotocopias obtenidas sin orden de juez competente, resultando así violadas dichas leyes sustantivas y consiguientemente procedente la casación por imperio del art. 298 1) del Código de Procedimiento Penal.

5.- El Auto de Vista recurrido incurrió en las causales previstas en los numerales 2), 3) y 4) del art. 298 del citado Código de Procedimiento Penal, al condenarle a la pena de 6 años de presidio, se aplicó indebidamente los arts. 143, 144, 145, 146, 147 y 171 del Código Penal, porque no hay prueba lícita de ninguna clase en su contra, que pruebe que el cometió los delitos querellados y acusados, solo con fotocopias simples sin valor legal obtenidas sin orden del Juez competente, asimismo resulta violado el art. 45 del mismo Código Penal, porque si no hay pruebas lícitas que prueben la comisión de ninguno de los delitos querellados, por lo que señala que no se pudo hablar de concurso real de delitos, mucho menos aplicar el art. 45, para aumentar la pena de 4 años a 6 años de presidio.

Se incurrió en interpretación errónea de los arts. 143, 144, 145, 146, 147 y 171 del Código Penal y en consecuencia, en lo previsto en el art. 298 3) del Código de Procedimiento Penal.

6.- Existió violación del art. 245 del Código de Procedimiento Penal, porque el Auto de Vista recurrido debió revocar la Sentencia condenatoria y dictar sentencia declarando la inocencia en favor del recurrente en aplicación del art. 3 del Código de Procedimiento Penal, art. 16 de la Anterior Constitución Política del Estado, art. 116 de la actual Constitución Política del Estado y Arts. 8, 10, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humano, arts. 8. 2), 11, 24 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica.

7.- Se violó el NON BIS IN IDEM porque existen informes de responsabilidades uno de la gestión 1994 y 1995 cursante a fs. 171 a 207 y otro de 1995 cursante a fs, 208 a 212, informe de fs. 213 a 227 y el de pliego de cargo de fs. 1867 prueban que el recurrente estuviera procesado dos veces por el mismo hecho.

Por esos antecedentes pide se case el Auto recurrido y se declare su inocencia.

Recurso de Casación Planteado por Walter Gumucio Suárez

1.- Resultó agravio, que la parte civil no había judicializado la prueba literal y en una acción totalmente parcializada, hace producir la prueba literal en una franca parcialización del Órgano Jurisdiccional hacia la parte civil y el Ministerio Público, asimismo, manifestó agravios con relación a que oportunamente se solicitó por la defensa varios actos jurisdiccionales que fueron rechazados, tampoco se valoró la producción de los testigos ofrecidos quienes uniformemente manifestaron que mi persona hubiera hecho uso indebido de influencias.

Tampoco se atendió, que, con relación a los procesados ya existía un juicio coactivo, por lo que, sobre los mismos hechos concurrió doble acción, todo ello violenta el ordenamiento jurídico vigente en el país, aspectos que deberían ser observados para su nulidad hasta el vicio más antiguo.

Existieron agravios porque en forma atentatoria la Resolución Nº 85/2011 sin justificar, confirmó la resolución apelada e incrementó la pena de cuatro a seis años sin que estuviera justificado cuales fundamentos para esa decisión.