AS/0234/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 234

Sucre, 28 de junio de 2016

Expediente : 001/2016-CA

Demandante : Empresa Constructora TECON

Demandada : Gobierno Autónomo Departamental de Oruro

Distrito : Oruro

Proceso : Contencioso

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 834 a 838, interpuesto por La Gobernación del Departamento de Oruro, legalmente representada por Víctor Hugo Vásquez Mamani, contra la Sentencia N° 06//2015 de 14 de septiembre de fs. 803 a 810 pronunciada por la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en la demanda Contenciosa instaurada por la Empresa Constructora TECON, contra la Gobernación del Departamento de Oruro, la respuesta de fs. 821, el Auto 164/2015 de 21 de diciembre a fs. 823 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso; y:

Considerando I:

I.1Antecedentes del Proceso

I.1.1 Sentencia

Formulada la demanda contenciosa de cumplimiento de obligación, reconocimiento de intereses y resarcimiento de daño y perjuicio (fs. 341 a 348 y fs. 352) cumplido el procedimiento de su trámite, la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció Sentencia N° 06/2015 cursante de fs. 803 a 810 declarándola Probada y, en consecuencia, ordenó que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro cumpla la obligación contraída en mérito al contrato CUSE N° 07-0354-00-60247-2-1 de 25 de octubre de 2007 y cancele al demandante la suma de Bs.447.343,11, correspondiente a la planilla N° 8, de cierre del contrato del Proyecto “Construcción Centros Turísticos Recreacionales Comunitarios”, en el plazo de tres días de ejecutoriada la resolución, y con relación a los daños y perjuicios e intereses determinó su averiguación en ejecución de Sentencia.

I.2. Motivos del recurso de casación.

Contra la mencionada Sentencia, la Gobernación del Departamento de Oruro, formuló recurso de casación exponiendo los siguientes fundamentos:

1.- VIOLACIÓN, INTERPRETACIÓN ERRÓNEA O APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY

Alega que pese a que el DS Nº 27328 y su reglamentación son las normas aplicables en el contrato para la “Construcción de Centros Turísticos Recreacionales” ya que su artículo 59 señala: “Los servidores públicos, proponentes, proveedores y contratistas en la aplicación y desarrollo de los regímenes regulados en el presente Decreto Supremo, deberán ajustar su actuación a las normas, principios y procedimientos establecidos”; la Sentencia Nº 06/2015, pretende desconocer la existencia de contratos con cláusulas de cumplimiento obligatorio, que expresan la voluntad de las partes y se sustentan en normas que regulan el manejo de recursos estatales.

Expresa que la Empresa demandante fue la que ofertó equipo especializado que no pudo proveer, a ello se suma la “inadecuada conclusión de la obra, falta en la ejecución, defectos e incumplimientos en plazos” (sic), atribuibles íntegramente a la Empresa, aspecto que consta en el informe de la comisión de recepción de 16 de noviembre de 2009; y se refleja en presuntas entregas ante servidores ajenos a la comisión de recepción. Que, el abandono de obra fue por más de 3 gestiones, por lo que su custodia y mantención corresponde a la Empresa contratista y que el vencimiento de plazos acarrea la aplicación de multas y penalidades en la planilla de cierre lo que no fue entendido ni interpretado por los Vocales.

Acusó que en la Sentencia Nº 06/2015, se desconoció la primacía de las normas administrativas aplicables a contratos estatales, pretendiendo que la versión sin prueba del demandante se imponga al formalismo, a fin de garantizar una presunta justicia social. Que la verdad material pretende ser conculcada en Sentencia al valorar presuntas actas de entrega efectuada en gestiones posteriores al plazo previsto en contrato (septiembre de 2009), el Tribunal debió determinar que la Empresa incumplió el contrato correspondiendo aplicar multas y penalidades, contrario a ello, obró al margen del DS Nº 27328 y su reglamento.

Reitera que el contrato suscrito con la empresa TECON se encuentra regido por el DS Nº 27328 y su reglamentación, a Ley Nº 1178, los subsistemas creados por la Ley SAFCO y la normativa específica de las entidades estatales, sin embargo, en Sentencia se acude al uso de los preceptos del Código Civil aplicable en actos de índole privado, incurriendo en interpretación indebida de la Ley, al evocar el artículo 510 (intención común de los contratantes), 520 (ejecución de buena fe e integración del contrato) del Código Civil, para luego contradecirlos, al tratar de disminuir la responsabilidad del contratista, llamando imponderable al incumplimiento de contrato, desconociendo que la pretensión o intención para la suscripción del contrato por parte de la Prefectura ahora Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, no era otro que la ejecución de paraderos turísticos (obras) en plazo corto, para incentivar el turismo en las comunidades beneficiarias, siendo exceso del Juzgador, considerar cumplida la obra, por presuntas recepciones parciales de obra después de 7 años de suscrito el contrato, queriendo escudarse en ejecución de buena fe y en la intención común de contratantes. Aclara que con prueba irrefutable demostró que no se tiene recepción definitiva de la obra, cuyo plazo y cumplimiento no requiere evocar el Código Civil, sino dar cumplimiento a lo pactado en el contrato.

Asegura que la Sentencia Nº 06/2015, otorgó “valor errado” a los documentos presentados por el demandante cayendo en conjeturas y presunciones unilaterales que no tienen fuerza frente a la normativa; que con literales demostró que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro debe ser satisfecho por daños ocasionados por la Empresa, emergentes de no contar con las obras conforme se pactó pese a las ampliaciones de plazo concedidas, la inversión de recursos para supervisión, que el proyecto debió concluir en la gestión 2009.

Denuncia violación e interpretación errónea del DS Nº 27328 las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y su reglamentación, que es sustento del contrato; ya que en la Sentencia se dispuso el pago sin observar que el demandante no cuenta ni reúne los requisitos pactados en la cláusula trigésima séptima, trigésima octava, trigésima novena y cuadragésima del contrato, referidas a la culminación de la obra, forma de pago y su terminación, que por los hechos acontecidos también debe observarse la cláusula trigésima segunda que en su tercer párrafo señala: “A los efectos de aplicarse morosidad en la ejecución de la obra, el CONTRATISTA y el SUPERVISOR deberán tener en cuenta el plazo estipulado en el Cronograma para cada actividad, por cuanto si el plazo total fenece sin que haya concluido la obra en su integridad y en forma satisfactoria, el contratista se constituirá en mora sin necesidad de ningún previo requerimiento del CONTRATANTE obligándose por el solo hecho del vencimiento del plazo a pagar por cada día calendario de retraso en el cumplimiento de contrato, una multa por cada retraso …”

Señala que el último párrafo de la cláusula trigésima segunda señala: “Las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por el SUPERVISOR, bajo su directa responsabilidad, de los Certificados o Planillas de pago mensuales o del Certificado de liquidación final, sin perjuicio de que el CONTRATANTE ejecute la garantía de Cumplimiento de Contrato y proceda al resarcimiento de datos y perjuicios por medio de la acción coactiva fiscal por la naturaleza del Contrato, conforme lo establecido en el Art. 47 de la Ley 1178 …”. Cláusulas que no permiten perdón y no imposición de castigos a las moras y errores que deben ser computados en la planilla o certificado de liquidación final, instrumento a ser efectuado por el contratista quien no lo presenta en el proceso y pretende el pago sin este documento y que la deuda por moras y retrasos supera por demás el pago que pretende reclamar. Que, en suma, el Tribunal al disponer el pago de recursos correspondientes a pagos finales, incurrió en violación de la Ley, esto es, el DS Nº 27328 en su art.59.

Que disponer el pago de Bs. 447.343,11 sin observar que la obra no fuera recepcionada por la comisión de recepción definitiva designada por la MAE, sin acreditar un verdadero acta de recepción definitiva, presentar la planilla o certificado de liquidación final de la obra, y obtener su aprobación y otras formalidades pactadas, es vulneratorio del contrato, máxime si pretende disfrazar el incumplimiento en aplicación de los artículos del Código Civil, sin efectuar una correcta interpretación del contrato que no presenta vacíos u obscuridades, hechos que acreditan que en la Sentencia existe aplicación indebida de la ley civil, y errónea interpretación de las NB-SABS y el contrato que constituye ley entre partes.

2.- ERROR DE HECHO Y DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS.-

Refiere, que la Sentencia sostiene que los procesos contenciosos emergen de los contratos, por ello necesariamente corresponde aplicar la interpretación de las cláusulas contractuales, su marco normativo y los hechos originados en el vínculo contractual, en cuya consecuencia la prueba principal es el contrato.

Acusa que los juzgadores no efectuaron apreciación del contrato que tiene cláusulas específicas que estipulan los requisitos de forma y fondo para la procedencia del pago final, reclamado por el demandante y ante todo para el cierre del proyecto. Que, el demandante no efectuó la entrega de los 7 Centros Turísticos Recreacionales Comunitarios conforme se pactó, aspectos que se encuentran plenamente demostrados ya que en obrados se tiene actas de entrega provisional, no existiendo acta de entrega