Texto del fallo
SALA CIVIL SEGUNDA
AUTO SUPREMO: Nº 237 Sucre, 12 de agosto de 2.005.
DISTRITO: Potosí RECURSO: Ordinario - (Divorcio).
PARTES: Fernando Parrado Medinaceli c/Elizabeth Mirtha Rivasplata Suárez
MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.
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VISTOS: El recurso de casación de fs. 120 a 122 interpuesto por Elizabeth Mirtha Rivasplata Suárez, representada legalmente por Mahela Lorena Arequipa Pérez contra el auto de vista Nº 043/2005 de 28 de febrero del 2.005 (fs. 115-116), pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, en el proceso ordinario de divorcio seguido por Fernando Parrado Medinaceli contra la recurrente, el responde de fs. 124, el auto de concesión del recurso de fs. 125, los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: Que, mediante sentencia Nº 5 de 29 de enero del 2.005 (fs. 93 a 96), dictado por el juez de partido segundo de familia de Potosí, se declara probada la demanda de divorcio de fs. 4, (...) e improbada la excepción de cosa juzgada de fs. 16 (...).
Que, en grado de apelación, mediante auto de vista Nº 043/2005 de 28 de febrero del 2.005 (fs. 115-116), se confirma la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.
Que, contra esta resolución, la apoderada de la demandada interpone recurso de casación argumentando:
A.- En el fondo:
1.- Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, al sustentarse, el auto de vista, en artículos de la C.P.E. y confundir las reglas que regulan la resolución de excepciones, ya que en el auto de vista impugnado no se procedió a la comparación del primer proceso con el segundo que demuestra que existe identidad de personas, cosas y acciones, desechando -dice- toda la teoría doctrinal y jurisprudencial respecto de la cosa juzgada.
Agrega que el auto de vista recurrido, aplica disposiciones constitucionales que no son normas procesales que sustenten solicitudes de familia ni ser jerárquicamente superiores, para sustituir a los específicamente previstos en el Cdgo. de Familia y el Pdto. Civil en procesos de divorcio; y
2.- Que se incurrió en error de derecho y de hecho al omitir en el análisis y valoración de las pruebas, la excepción de la cosa juzgada.
B.- En la forma:
1.- Que, ante el a quo y el ad quem se reclamó la falta de traslado y contestación a la excepción de cosa juzgada, cuando debió seguir -explica- el procedimiento establecido en el art. 338 del Cdgo. de Pdto. Civil; y
2.- Que, es nulo todo lo obrado por el juez segundo de partido de familia de Potosí, porque no es el juez del último domicilio del matrimonio o la residencia de la demandada, contraviniendo lo dispuesto por el art. 387 del Cdgo. de Familia, solicitando alternativamente: se case el auto de vista y declare improbada la demanda y probada la excepción de cosa juzgada o; se anule lo obrado hasta fs. 6, ordenando se acredite la última residencia del matrimonio y/o anular obrados hasta fs. 24 vta., ordenando se corra en traslado la excepción de cosa juzgada.
CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación, cabe puntualizar lo siguiente:
I. Analizado el recurso de casación en el fondo, tenemos:
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