AS/0237/2011

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº S-282/2008

AUTO SUPREMO Nº 237 Social Sucre, 11 de agosto de 2011.

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Rolando Romay Denker c/ Empresa NELCO S.A.

VISTOS: El recurso de casación y nulidad en el fondo y en la forma de fs. 270-273, interpuesto por Natalio Daniel Fernández Gómez, en representación de la empresa NELCO S.A., contra el Auto de Vista Nº 015 de 23 de enero de 2008 (fs. 260-261) emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso social por cobro de beneficios sociales seguido por Rolando Romay Dencker, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, la Juez 4to. de Partido de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 48 el 1º de Agosto de 2007 (fs. 236-239), declarando probada en parte la demanda interpuesta por Rolando Romay Dencker, sin costas, determinando que por percibir el demandado su sueldo en moneda extranjera no corresponde la cancelación por concepto de aguinaldo de navidad de conformidad a lo dispuesto por la Ley de 18 de diciembre de 1944, por haberse probado la relación laboral como el despido intempestivo, a este efecto ordenó a Roberto Nelkenbaum Szechter y Jorge Chaparro José, en su calidad de representantes legales de la empresa NELCO S.A., paguen en tercero día a favor de su ex trabajador la suma de $us.13.253 por concepto de desahucio, indemnización, bono de antigüedad y retenciones indebidas, cálculo que fue realizado en virtud de disposiciones legales vigentes y lo dispuesto en el art. 64 y 202 inc. c) del Cód. Proc. Trab.

En grado de apelación formulada por el representante legal de la empresa demandada (fs. 242-246), por Auto de Vista Nº 015 de 23 de enero de 2008 (fs. 260-261), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó la sentencia apelada de fs. 236-239, con costas.

Dicho fallo motivó el recurso de casación y nulidad en el fondo y en la forma de fs. 270-273, interpuesto por Natalio Daniel Fernández Gómez, en representación de la empresa NELCO S.A., expresando que el auto de vista le causa agravios, que no se consideró que NELCO S.A. es una sociedad dedicada al rubro de entretenimiento y no necesita contratar en su planilla de personal a un arquitecto, que si bien se firmó un contrato de obra, el demandante resultó que no era arquitecto, aunque realizó la fiscalización de la obra del CINECENTER, quien a su vez contrató su propio personal o equipo de trabajo, señalando que la relación con el actor no fue de tipo laboral sino de carácter comercial; que existe errores in procedendo en la resolución de alzada, al no cumplir con la pertinencia prevista en el art. 236 del Cód. Pdto. Civ., debería anularse hasta que se dicte nuevo auto de vista; que también contiene errores in judicando, al considerar que se realizó un análisis equivocado, al confirmar la sentencia manteniendo el criterio que existió relación laboral, cuando solo fue un contrato comercial de prestación de servicio de fiscalización de obra, que fue presentado al proceso como prueba.

Concluye señalando que NELCO S.A. es una empresa que se dedica al entretenimiento no a la construcción, que sólo contrató un fiscal eventual que realizó el trabajo bajo su cuenta, cargo y riesgo, por un monto con su equipo propio de trabajo, que no cumplía un horario ni estaba subordinado a un jefe; por lo que impetra que se case el auto de vista declarando improbada la demanda o en su caso se ordene al tribunal ad quem pronuncie resolución sobre los puntos objeto de la apelación.

CONSIDERANDO II:Que, del examen del proceso y la revisión de obrados, corresponde determinar si lo denunciado en el recurso es evidente o no, de cuyo análisis y compulsa, se tiene:

1.- El recurso de casación y nulidad en síntesis se concretó a lo siguiente: a) que en el auto de vista de fs. 260-261, no se valoró la prueba ni se consideró el hecho que el actor suscribió contrato comercial de carácter civil, que sólo existe un recibo por el que consta que se trata de pago de salario por error de contabilidad cuando de trababa a cuenta del pago de precio por el servicio; b) que los jueces de instancia equivocaron su interpretación, porque no obstante de existir contratos de prestación de servicios de carácter civil de fiscalización de obra en la construcción del CINE CENTER, concluyeron en forma errónea que existió relación laboral; que no corresponde el pago de beneficios sociales y, c) que el auto de vista contiene errores in procedendo e in judicando, porque no resolvió los puntos objeto de apelación.

En el caso de autos, se colige que los contratos privados de fs. 23-29, acreditan que el actor fue contratado por la empresa NELCO S.A., para cumplir labores de fiscal de supervisión, control e informe y fiscalice el avance de obra y construcción del Hotel de Paso de la Fuerza Aérea Boliviana encargada por NELCO en la ciudad de Santa Cruz de 16 de octubre del 2001; así también firmó contrato para prestar servicio de fiscal de inspección, supervisión, registro, control, informe y fiscalización del avance de obra y construcción del proyecto encarado por el contratante en la ciudad de Santa Cruz, denominado Centro Multipropósito Santa Cruz, ubicado en el segundo anillo y René Moreno, inmueble de propiedad de la Fuerza Aérea Boliviana, según contrato de 8 de de mayo de 2002. En todo caso, consta expresamente en dichos contratos que se trata de una relación comercial, que desde ningún punto de vista se podrá interpretar como una relación obrero patronal de dependencia, aspecto que fue reconocido y aceptado por las partes suscribientes.

En la especie, tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación, al respecto realizaron errónea valoración y apreciación de la prueba adjuntada al proceso, al concluir que existió relación laboral, cuando según lo acordado voluntariamente por las partes no ingresa al campo laboral, de manera que tampoco existió retiro intempestivo, porque el trabajo de fiscalización fue pactado a plazo fijo, determinado por la duración de la ejecución de la obra hasta la entrega definitiva, además por este servicio se acordó un precio total, no así un salario mensual, ya que tampoco existe planilla donde conste que se hubiera desempeñado como dependiente de la empresa demandada; al contrario se evidencia que el trabajo eventual que realizó el demandante lo hizo bajo su cargo y riesgo (cuenta propia), por un monto y con su equipo propio de trabajo, que no cumplía un horario ni estaba subordinado a un jefe, más aún si tampoco el actor reclamó que se haga efectivo los aportes de ley, que correspondía si efectivamente hubiera trabajado como dependiente.

2.- En la especie, se tiene la convicción que los referidos documentos se hallan regulados por el Cód. Com. y el Cód. Pdto. Civ., por su naturaleza comercial, siendo ajenos al ámbito de aplicación de la L.G.T. conforme previenen los arts. 1º y 2º y del D.S. Nº 23570 de 26 de julio de 1993, por cuanto, no generan una relación obrero patronal de dependencia laboral, porque fue contratado eventualmente para realizar trabajo de fiscalización en la construcción de obras, no es esencialmente un "trabajador asalariado" debido a que entre quién paga y quién recibe el pago (el demandado y el actor), no media una relación de "trabajo subordinado", razones todas ellas, que determinan incluso la incompetencia de los jueces de instancia.