AS/0238/2004

SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 238 Sucre, 03 de diciembre de 2004

DISTRITO : Oruro PROCESO: Ordinario sobre divorcio

PARTES : Edda S. Fiorilo Barrios c/ Omar Edgardo Murillo Salvatierra

RELATOR: Ministro Dr. Armando Villafuerte Claros

VISTOS: El recurso de casación de fs. 499-501 presentado por Edda S. Fiorilo Barrios, contra el auto de vista de fs. 493-494 pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior de Oruro en fecha 7 de mayo de 2003, en el proceso sobre divorcio seguido por la recurrente contra Omar Edgardo Murillo Salvatierra; el dictamen del Fiscal General de la República, lo actuado en el proceso, y

CONSIDERANDO: Cumpliendo lo dispuesto en el Auto Supremo Nº 106 de fecha 15 de marzo de 2003 dictado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que anula el auto de vista de fs. 292 y vta. y su complementario de fs. 408 pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito de Oruro, ésta dicta el nuevo auto de vista que cursa a fs. 493-494, según el cual la causal de divorcio invocada en la demanda ha quedado extinguida por el transcurso del plazo legal y, en consecuencia, ha prescrito. Con ese fundamento, de acuerdo con el dictamen del Fiscal del Distrito, confirma el auto interlocutorio definitivo de fs. 131 y vta. dictado por el Juez 4º de Partido de Familia.

Contra dicha resolución del tribunal de alzada, la demandante Edda Sarah Fiorilo Barrios, interpone el recurso de casación en el fondo y en la forma que sale a fs. 499-501.

CONSIDERANDO: La recurrente expone en primer lugar su recurso de casación en el fondo, para después de ello recién ocuparse del recurso en la forma. En la mayor parte de aquel recurso se ocupa de una relación del proceso y de antecedentes; sin embargo, el examen del mismo permite a este Tribunal recoger, en síntesis, los siguientes argumentos:

Que su demanda de divorcio se funda en la causal 4) del art. 130 del Código de familia en la que acusa al demandado de hacer "una vida intolerable por las constantes desavenencias que perjudican la educación y formación de nuestras hijas..." (textual). Al invocar tal causal -afirma-, no señaló fecha alguna de comisión o producción de malos tratos, sevicias u otros, porque eso debe ser objeto de prueba dentro del término a abrirse, concepto expresado no sólo en el recurso sino que también lo reitera en otros diversos memoriales. En consecuencia -sostiene-, el demandado incurre en error al plantear la excepción de extinción de acción y prescripción de la causa, y a su vez incurren en error el juez inferior y el tribunal de apelación, pues el demandado tampoco señala la fecha de un hecho o causa de malos tratos, sevicias, etc. que se haya dado más de seis meses antes de formalizada la demanda, que posibilite computar el término de la prescripción de seis meses previsto en el art. 140 del Código de familia.

El art. 130 del citado cuerpo legal no establece como presupuesto que los malos tratos se produzcan necesariamente cuando los cónyuges convivan o compartan el mismo techo. Acusa al Tribunal de alzada de "falta de criterio y lógica jurídica", pues obliga a suponer que cualquier mal trato se habría producido inmediatamente después de la primera reconciliación. Afirma que tanto el a quo como el ad quem han interpretado y aplicado erróneamente el art. 140 del Código de familia, relativo al 336-9) del Código de procedimiento civil, pues no se puede computar el término de la prescripción sin contar con una fecha cierta para ello. Pide, en conclusión, casar el auto de vista Nº 101/2003, de fecha 7 de mayo de 2003, de fs. 493 a 494 vta. y deliberando en el fondo fallar en lo principal del litigio, aplicando correctamente las leyes conculcadas, revocando el auto definitivo de fecha 02 de septiembre de 1998 de fs. 131-131 vta. y declarando improbada la excepción de prescripción.

En el recurso de casación en la forma, comienza por ratificar los argumentos de los numerales I al V del su recurso de casación en el fondo (que este Auto Supremo los sintetiza en los dos párrafos precedentes); luego recuerda que el demandado interpuso primero excepción previa de prescripción, lo que implica no una defensa sobre el proceso, sino sobre el derecho cuestionado, según se colige del art. 338-II del Adjetivo civil, conforme al cual la resolución que declare probadas las excepciones previstas en los numerales 7 al 11 del art. 336 tiene el carácter de sentencia; mas, en el caso presente, el a quo obvia la naturaleza de tal excepción y admite el sui generis memorial de fs. 25-26 presentado por el propio demandado, mediante el cual responde a la demanda, reconviene y opone las mismas excepciones pero esta vez como perentorias, y el juez admite la mutua petición violando el art. 341 del citado cuerpo legal, que dispone: "la oposición de excepciones previas no suspenderá el plazo para contestar la demanda, excepto en los casos de los incisos 7 al 11 del art. 336". De ese modo, el inferior ha transgredido el citado art. 341, los arts. 3-1), 87 y 90 del reiterado Adjetivo civil. A tales errores, se agrega otro -dice- en que incurre el juez de primera instancia, porque al declarar probada la excepción de prescripción, ésta adquiere la calidad de una sentencia que pone fin al procedimiento, pero contradictoriamente el a quo dispone: "vuelva a despacho a los efectos de cumplirse con lo dispuesto por el art. 353 del Procedimiento tantas veces citado", desvirtuando su propia resolución, transformándola en un auto interlocutorio simple.

Con tales razonamientos pide anular el proceso hasta el vicio más antiguo, con responsabilidad.

CONSIDERANDO: El Tribunal Supremo, tiene en cuenta que este proceso llegó a su conocimiento en tres anteriores ocasiones, pronunciando en cada una de ellas los autos supremos Nos. 235, 22 y 106, fechas 8 de septiembre de 2000, 25 de enero de 2002, 15 de marzo del mismo año, que cursan a fs. 337-338, 402-402 vta. y 426-428, respectivamente. Todas esas resoluciones anulan obrados por uno u otro vicio de nulidad, con los fundamentos expuestos en cada uno de ellos. Esta es la cuarta vez que el proceso llega a este Tribunal, ahora para resolver los recursos de casación en la forma y en el fondo que presenta Edda S. Fiorilo Barrios contra el auto de vista de 7 de mayo de 2003, que sale a fs. 493-494, pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior de Oruro. El proceso, desde la presentación de la demanda, tiene más de seis años, pues data de fecha 17 de julio de 1998; todo ello debido a la impericia demostrada en su trámite, como sostiene el último Auto Supremo dictado el 15 de marzo de 2003.

CONSIDERANDO: Examinados ambos recursos, se tiene:

1. En lo que al recurso de casación en la forma se refiere, este Tribunal no encuentra actos procesales realizados por el a quo o por el ad quem violatorios de la ley. Con relación al art. 341, los arts. 3-1), 87 y 90 del Código de Procedimiento Civil, que la recurrente acusa como transgredidos que pudiesen merecer sanción de nulidad como establece el art. 251 del mismo cuerpo legal, corresponde aclarar que dictada la resolución de fs. 131-131 vta. declarando probada la excepción de prescripción y consiguientemente la extinción de la acción de divorcio, la demandante, por memorial de fs. 144-145, sólo apeló contra la parte que resuelve tal excepción, pero no observó ni impugnó en ningún momento el último párrafo de dicha resolución que dispone "vuelva a despacho a efectos de cumplirse lo dispuesto por el art. 353 del Procedimiento tantas veces citado", de modo que su recurso de casación sobre este extremo resulta improcedente tanto por mandato del párrafo 3) del art. 258 del mismo cuerpo legal, que advierte no estar permitido alegar nuevas causas de nulidad que no se hubiesen reclamado en los tribunales inferiores, como también porque tampoco se ajusta a los principios de especificidad y trascendencia. El tribunal de alzada, por otra parte, tampoco podía referirse a este punto, ya que no fue objeto de la apelación, de modo que se ajustó a la regla del art. 236 del citado Adjetivo civil.