AS/0238/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 238/2019

Sucre, 06 de junio de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 27/2018

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 178 a 187 vta., interpuesto por Rufino Choque Alarcón en representación legal de la Sub Gobernación de Padcaya, contra la Sentencia N° 05/2017 de 13 de noviembre, cursante de fs. 164 a 174 vta., pronunciada por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso contencioso seguido por la Empresa Unipersonal CASA Grande Construcciones, contra la institución recurrente, la respuesta de fs. 190 a 192 vta., el Auto de fs. 193 y vta., que concedió el recurso, el Auto Nº 057/2018 de 20 de febrero de fs. 200 y vta., que admitió el recurso de casación, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso.

I.1.- Sentencia.

Que, tramitado el proceso de referencia, la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia N° 05/2017 de 13 de noviembre, declarando probada en parte la demanda, disponiendo que la Sub Gobernación de Padcaya pague a favor del contratista la suma de Bs.1.068.897,45 y sin lugar a lo pretendido por gastos en la emisión de la garantía de seriedad de propuesta, compra de fierro, viáticos, multas, daños y perjuicios, etc., sin costas, todo de acuerdo al detalle que se tiene asentado en la misma sentencia.

I.2.- Recurso de Casación.

Que el referido auto de vista, dio lugar a que la Sub Gobernación de Padcaya, interponga el recurso de casación en el fondo de fs. 178 a 187 vta., expresando lo siguiente:

Que existe interpretación errónea de la ley, ya que el Documento Base de Contratación, en el numeral 1, Normativa aplicable al proceso de contratación, fijó que el proceso se regiría bajo el Decreto Supremo N° 0181, sus modificaciones y el DBC, y que el contrato administrativo al estar inmerso en el referido DBC se constituye en norma entre las partes suscribientes cuyo cumplimiento es de carácter obligatorio, no existiendo otro instrumento legal de naturaleza administrativa que regule la relación contractual, en virtud al art. 3, inciso j) del DS N° 0181.

Refirió que el art. 47 de la Ley N° 1178 define el contrato administrativo y citó el art. 232 de la Constitución Política del Estado, indicando que los procedimientos preestablecidos en cada una de las modalidades de contratación estatal tienen un origen constitucional, no siendo posible la negociación de los mismos, es decir que no se puede permitir la inobservancia de las reglas previstas en un contrato administrativo, aspecto que el Tribunal ad quem interpretó erradamente, habiendo sido reconocida en la Sentencia impartida (fs. 168 vta.), como “ley entre partes”, errando en el sentido que la parte considerativa II, numeral 2.5, fs. 170 de la Sentencia se aboca a considerar con relación a la pretendida devolución de costos por la emisión y mantenimiento de garantías, gastos varios sobre la no existencia de orden de proceder por parte de la entidad contratante para la ejecución del proyecto, sin interpretar a cabalidad el resto de las cláusulas del contrato, considerando que la orden de proceder contiene particularidades únicas y que la misma va ligada con otros documentos, condiciones y procedimientos contractuales que son determinantes para el inicio de una obra.

Indicó que la cláusula cuarta del contrato del proyecto referido, señala que el plazo de ejecución de la obra es de 730 días calendario, que serán computados a partir de la fecha en la que el supervisor expida la orden de proceder, por orden de la entidad, en este caso por el fiscal de obra, haciendo constar en el libro de órdenes y comenzando a correr el plazo de la ejecución de la obra, para lo cual la entidad debe habilitar o autorizar la supervisión o el inicio de supervisión, otorgando la orden de proceder, sobre cuya base corren los plazos, circunstancia que en el presente caso no se dio.

Continuó señalando que, como muestra de la superficialidad en la valoración de las pruebas y la interpretación errada del contrato por parte de los vocales, es que a partir de la emisión de la orden de proceder se ajusta el cronograma de ejecución de la obra, de modo que se pueda determinar el cumplimiento de ejecución de los diferentes ítems por parte del contratista dentro de los plazos establecidos (cláusula trigésima segunda-morosidad). Agregó que el contratista no aportó por ningún medio de prueba que los supuestos trabajos se hicieron sobre la base del cronograma ajustado por supervisión para poder reclamar el pago, y que la ejecución de la obra por parte del contratista, no cumplió con las formalidades necesarias para determinar el derecho a recibir el pago, y que la ejecución fue a riesgo del contratista quien pese a haber firmado una declaración jurada en la que declaró conocer el DBC, el cual es parte del contrato, accedió a firmar un acta de inicio, documento que no se halla previsto en el contrato como documento que habilite ejecutar trabajo alguno.

Que, la orden de proceder es emitida por el supervisor al contratista con autorización de la entidad, y que solo se lo escribe en el libro de órdenes, aspecto vagamente interpretado por los vocales, que indicaron que el Acta de Inicio cumple lo descrito en el contrato, situación errada, pues al tratarse de un acta no es nada más que un registro escrito de un acto que en el presente caso se suscribió en hojas sueltas, al margen de las formalidades que prevé el contrato administrativo, las cuales garantizan la correcta administración del contrato para evitar que se ejecute al arbitrio de quienes son responsables.

Expresó que de mala fe y de manera desleal la empresa contratista se apartó de lo acordado con la entidad, pretendiendo hacer valer un documento nulo en términos del contrato y de los documentos que forman parte del mismo, que tenía como intención dar a conocer en un acto público a los beneficiarios de la comunidad de Orozas arriba del Municipio de Padcaya, la intención de la entidad de ejecutar el proyecto y comunicar que se firmó un contrato con la empresa, situación que responde a cuestionar por qué existen otras firmas en dicho documento, el cual sólo estaba destinado a brindar tranquilidad a los beneficiarios situación que conocía la entidad , así como el contratista.

Reiteró que una orden de proceder consiste en una comunicación escrita, emitida por el supervisor que ordena el inicio de las actividades en obra al contratista por autorización de la fiscalización que debe además constar en el Libro de Órdenes conforme la cláusula cuarta del contrato, aspecto sobre el cual el Tribunal ad quem omitió pronunciarse, sin indicar si estas condiciones fueron cumplidas, cuando el contratista aportó como prueba el Libro de Órdenes, y sí disponer el pago a favor del contratista por movilización y desmovilización de equipo, instalación de faenas, apertura de acceso, replanteo y control de obra, sin verificar que dichas actividades consten en el Libro de Órdenes, debiendo considerar que el Libro de Órdenes no contiene la comunicación de inicio de obra por parte del supervisor al contratista, no se registra las instrucciones u órdenes impartidas para que el trabajo se ejecute, sin embargo el contratista atribuyéndose roles que no le correspondían registró en el libro que en fecha 6 de abril de 2015 inició con los trabajos, evidenciándose que toda la prueba fue armada por la empresa.

Indicó que, el contratista luego de la resolución del contrato no agotó la vía y planteó directamente la demanda contenciosa por pago de supuestos trabajos, aportando documentos inciertos como prueba, a los cuales lamentablemente los vocales dan valor, condenando al pago de trabajos no supervisados y tampoco aprobados, trabajos que fueron ejecutados sin planos, ya que el supervisor nunca proporcionó los mismos, debiendo considerar que si el contratista reclama haber ejecutado 4 ítems que no fueron pagados, por qué no presentó el certificado o planilla de avance N° 1, conforme prevé la cláusula vigésima octava, debiendo reportar el avance de obra de manera mensual, aspecto concordante con la cláusula vigésima séptima referente a la medición de cantidades de obra, procedimiento que es importante para cuantificar las cantidades de trabajados ejecutados.

Refirió que, el contratista conocía las circunstancias en las que se suscribió el Acta de Inicio de Obra, y que dicho documento no era una Orden de Proceder, no siendo correcta la pretensión de que se pague un trabajo que no fue supervisado por la consultora contratada, habiendo ingresado a la institución reclamos de pago, cuando el responsable para proceder a la medición de los supuestos trabajos y la liquidación de costos proporcionales por instalación de faenas, desmovilización de maquinaria y equipo y otros, incumbe al supervisor, siendo este en base a una planilla de medición final, que debe remitir a la entidad para el pago correspondiente, por lo que en un sentido lógico, la entidad ante una escueta nota no puede procesar un pago, pues estaría vulnerando todo procedimiento administrativo, causando daño económico al Estado por invertir recursos en trabajos que no fueron ejecutados en inobservancia al contrato, de lo que se advierte que la sentencia no tiene consistencia entre lo resuelto y los fundamentos sobre los cuales se apoya.

Manifestó que no se interpretó correctamente el contrato administrativo, condenando a la Sub Gobernación de Padcaya al pago de gastos por emisión de garantía de cumplimiento de contrato y la póliza de correcta inversión, sin considerar la cláusula séptima ni la vigésima primera del contrato, en la cual no se contempla a obligación del contratante a pagar por lo referido posteriormente a una resolución de contrato por causa de fuerza mayor y/o caso fortuito, siendo una “salvedad” que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas haya considerado a momento de la elaboración de los modeles del DBC, eximiendo al Estado de ciertas obligaciones cuando éste se encuentre en situaciones fuera de control que vayan en contra del propio Estado, recalcando que la resolución contractual no es atribuible a la entidad contratante, hecho que fue imprevisible o fortuito que se encuentra en el contrato.

Señaló que la condena al pago de mantenimiento por la garantía de correcta inversión de anticipo resulta injusta por el escaso razonamiento de los hechos, ya que se concede al acta de inicio de obra, el valor de documento idóneo para probar que el contratista fue autorizado para iniciar la obra, pero no se consideró que el anticipo debe ser otorgado y pagado antes de emitirse la orden de proceder, conforme la cláusula cuarta del contrato, por lo que al iniciar la obra sin anticipo, equivale a la renuncia tácita del contratista a recibirlo, lo que hace inviable el cobro del mantenimiento de la garantía, no habiendo los vocales asignado valor legal a más de nueve cláusulas del contrato.