AS/0238/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO Nº

: 238/2024

EXPEDIENTE Nº

: 09/2024 ReCas.

PROCESO

: Contencioso en grado de casación.

PARTES

: Empresa Constructora “Rojo Y Rojo

Construcciones S.R.L.” c/ Agencia Estatal

de Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR

: Juan Carlos Berrios Albizu.

FECHA

: 28 de agosto de 2024

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por los Abgs. Alejandra Bertha Molina Martínez y Vladimir Alejandro Flores Torres en representación legal del Arq. Juan José Espejo Condori (Director General Ejecutivo de la AGENCIA ESTATAL DE VIVIENDA – AEVIVIENDA) cursante de fs. 2171 a 2178, contra la Sentencia N° 264/2023 de 05 de diciembre, de fs. 2054 a 2073 vta., y Auto complementario de 28 de diciembre de 2023 cursante de fs. 2078 a 2079, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso; el escrito de respuesta al recurso de casación obrante de fs. 2183 a 2207, el Auto de concesión de fs.2208; y el Auto Supremo de Admisión Nº 98/2024-RA de 10 de mayo corriente de fs. 2214 a 2215; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. La Empresa Constructora “ROJO Y ROJO CONSTRUCCIONES S.R.L.”, mediante escrito de fs. 1176 a 1208 vta., planteó demanda contenciosa de resolución de contrato, pago de daños, perjuicios y lucro cesante, en contra de la Agencia Estatal de Vivienda - AEVIVIENDA, cuyo objeto del CONTRATO CU/SCZ/N° 1/2016 ―MINUTA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONDICIONES Y TÉRMINOS TÉCNICO LEGALES PARA LA TRANSFERENCIA POR PARTE DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA “ROJO Y ROJO CONTRACCIONES S.R.L.” DE 136 SOLUCIONES HABITACIONALES CONSTRUIDAS, ÁREAS COMUNES INTERNAS Y EXTERNAS (ÁREAS VERDES Y VÍAS DE EQUIPAMIENTO) DEL PROYECTO INTEGRAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT – COMUNIDADES URBANAS “URBANIZACIÓN ZARAGOZA” A FAVOR DEL FIDEICOMISO AEVIVIENDA EN LAS CONDICIONES APROBADAS POR LA AEVIVIENDA― era establecer las condiciones y términos técnico legales para la trasferencia, en el régimen de propiedad horizontal de las 136 soluciones habitacionales, obras complementarias y áreas comunes y externas (áreas verdes y vías) ubicadas en el Municipio de Montero del Departamento de Santa Cruz del proyecto antes descrito, e impetrando se declare PROBADA la misma disponiendo lo siguiente: “a) Que la resolución de contrato fue procedente al haberse verificado la situación establecida en la causal 7, y haberse cumplido con las Reglas Aplicables a la Resolución del punto 15.1 de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato Administrativo, y se hizo efectiva mediante carta notariada de fecha 18 de mayo de 2021; y b) Que la falta de pago de la AEVIVIENDA por incumplimiento del Procedimiento de Pago de la Cláusula Octava, parágrafo VI, del Contrato Administrativo, ha ocasionado graves daños, perjuicios y lucro cesante a la Empresa Constructora, que serán identificados, probados y solicitados en la fase procesal oportuna, es decir, en la fase de ejecución de sentencia en la eventualidad de declararse probada la presente Demanda” y consiguientemente ordenen: “1) El pago , conforme el Contrato de Prestación de Servicios Legales, de 6 de octubre de 2021, así como todas las costas y costos emergentes del presente proceso contenciosos; y 2) Cualquier otra compensación (…) se hagan necesaria e indispensable para resarcir el daño causado a la Empresa Constructora”.

2. Habiendo sido admitida la demanda contenciosa mediante providencia de 06 de diciembre de 2021 (fs. 1209), y después de haber sido legalmente citada con provisión citatoria el 16 de septiembre de 2022 (fs. 1773), la Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA), se apersonó al proceso, contestó negativamente la demanda, solicitando se declare improbada en todas sus partes y con costas; y al mismo tiempo planteó Demanda Reconvencional en contra de Felipe Rojo Domínguez en representación de la Empresa Constructora “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.”, solicitando la declaración de la legalidad de la Resolución de Contrato Administrativo CU/SCZ/N° 1/2016 de 13 de enero, efectuada por la AEVIVIENDA debido al incumplimiento de los incs. a), b), d), f), k), l) y q) del núm. 4.1. de la Cláusula Cuarta referente a las obligaciones de la Empresa ejecutora y por vulneración de derechos de la AEVIVIENDA en cuanto a los incs. a), c) y d) del núm. 5.1. de la Cláusula Quinta del Contrato y el incumplimiento al objeto consignado en la Cláusula Tercera en lo que corresponde a las condiciones técnico legales determinado en el Anexo I y la trasferencia de inmuebles de propiedad de la Empresa a favor el Fideicomiso AEVIVIENDA, en resguardo de lo establecido en los reglamentos para los proyectos de Comunidades Urbanas, más el pago de daños y perjuicios a determinarse en ejecución de sentencia; solicitando se declare PROBADA la reconvención en todas sus partes con costas a favor del Estado, declarando la: (i) Efectividad y validez de la Resolución de Contrato Administrativo CU/SCZ/N° 1/2016 de 13 de enero, por incumplimiento atribuible a la Empresa “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.”, disponiendo expresamente la ejecución de la póliza de ejecución de correcta inversión de anticipo; (ii) El resarcimiento de daños y perjuicios y; (iii) Declarando la imposibilidad de trasferencia del derecho propietario de los inmuebles objeto del Contrato Administrativo CU/SCZ/ N° 1/2016, ante la imposibilidad material a causa de los incumplimientos en los que incurrió la Empresa “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.” (fs. 1698 a 1726 vta.).

3. Habiendo sido admitida la demanda reconvencional formulada por AEVIVIENDA mediante providencia de 18 de octubre de 2022 (fs. 1775), y después de haber sido legalmente citada el 11 de noviembre de 2022 (fs. 1778), la Empresa Constructora “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.”, responde la reconvención imperando se declare IMPROBADA en todas su partes (fs. 1783 a 1811).

4. Asumida la competencia por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, se emitió la Sentencia Nº 264/2023 de 05 de diciembre, declarando “…PROBADA la demanda contenciosa de fojas 1176 a 1208 vuelta, interpuesta por Felipe Rojo Domínguez, en representación legal de la Empresa constructora ROJO y ROJO Construcciones SRL, contra la Agencia Estatal de Vivienda, disponiendo: 1. Declarar resuelto el Contrato CU/SCZ/N° 1/2016 de 13 de enero, suscrito entre la Empresa Constructora Rojo y Rojo Construcciones SRL y AEVIVIENDA, por la causal imputable a la parte contratante, referida al no pago oportuno de las fases 1 y 2 del contrato administrativo; en consecuencia, se asume que el referido Contrato Administrativo, deja de surtir efectos jurídicos entre las partes contratantes. 2. Se ordena el pago de las ganancias de las que se vio privada (lucro cesante) por parte de la AEVIVIENDA a la Empresa Constructora ROJO y ROJO Construcciones SRL, por la resolución del Contrato CU/SCZ/N° 1/2016 de 13 de enero, cuyo importe deberá ser establecido en ejecución de sentencia. 3. La restitución del monto de Anticipo por parte de la Empresa Constructora ROJO y ROJO Construcciones SRL a la AEVIVIENDA por la resolución del contrato CU/SCZ/N° 1/2016 de 13 de enero, sea en un plazo de 60 días a computarse desde la ejecutoria de la presente resolución. Y, en relación a la demanda revonecional, se declara IMPROBADA la demanda deducida por la AEVIVIENDA”.

CONSIDERANDO II:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA.

1. DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMULADO POR LA AGENCIA ESTATAL DE VIVIENDA (AEVIVIENDA).

Los Abgs. Alejandra Bertha Molina Martínez y Vladimir Alejandro Flores Torrez, en representación legal del Arq. Juan José Espejo Condori (Director General Ejecutivo de la AGENCIA ESTATAL DE VIVIENDA -AEVIVIENDA) cursante de fs. 2171 a 2178, al amparo del art. 270 y siguientes del Código Procesal Civil y la Ley N° 620, interponen recurso de casación en la forma, contra la Sentencia N° 264/2023 de 05 de diciembre, y el Auto complementario de 28 de diciembre de 2023 cursante de fs. 2078 a 2079, pronunciados por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia visible de fs. 2054 a 2073 vta., solicitando se CASE la Sentencia, y falle: 1) Declarando IMPROBADA la demanda contenciosa interpuesta por la Empresa Constructora Rojo y Rojo Construcciones SRL. 2) No se disponga ningún pago por lucro cesante en favor del demandante. 3) Se declare PROBADA la demandada reconvencional de la Agencia Estatal de Vivienda y en consecuencia se proceda al pago de daños y perjuicios determinado por la Contraloría General del Estado; alegando los siguientes agravios:

a) Denunció la violación al debido proceso en su vertiente de congruencia, señalando que las Sentencia se basa en la descripción de las obligaciones de la Empresa Constructora como de la Agencia Estatal de Vivienda y el procedimiento de pago, ya que la fundamentación para acreditar la obligación de pago y el incumplimiento de AEVIVIENDA se funda en la existencia de dos informes o actas de recepción suscritas por las partes; pero no significa que las actas de recepción hayan cumplido con los elementos legales y administrativos, porque la recepción consiste en la verificación de hitos ya demarcados que permitan acreditar el cumplimiento de la Cláusula Octava (Forma de pago por etapas), parágrafo I, que implica la verificación del cumplimiento de las condiciones técnicas (que son hechas por la comisión de recepción al verificar los hitos) y legales (vinculados al contrato y Anexo I, respecto a la Cláusula Sexta núm. 6.2. con relación al Anticipo (Adelanto), Cláusula Séptima, la Cláusula Primera y el Anexo I, punto V. ETAPA II – PROYECTO A DISEÑO FINAL).

Refirió que existe un error que no ha sido considerado, debido a que la empresa tenía saneado títulos propietarios de terceros ajenos a la empresa, cuando claramente para solicitar el pago de las etapas, debía presentar títulos de derecho propietario a nombre de la empresa “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.”, tomando en cuenta que se le entregó un anticipo para ese fin, por lo que la AEVIVINEDA habría demostrado que el elemento del derecho propietario no ha sido cumplido por la empresa, que habría destinado el dinero a otro fin ajeno a lo establecido en el Contrato, apartándose del cumplimento de los requisitos formales y materiales para exigir y solicitar el pago por fases. Por lo que los informes circunstanciados INF-CONSBA-SYMCUSCZ0402/2018 e INF-CONSBA-YMCUSCZ0403/2018 de recepción parcial y aducidos en la sentencia (ahora impugnada), sólo demuestra el cumplimiento técnico, pero no el legal e impositivo que son los requisitos establecidos en el Contrato y Anexo I que deben ser considerados como un triunvirato de cumplimiento sine quanon. Ergo existió una lectura errónea, ya que el núm. 3 de la pág. 37 de la sentencia señala que se debe acreditar derecho propietario a la conclusión del proyecto; y no para cada solicitud de pago conforme al cronograma del Anexo I, advirtiéndose incongruencia entre la Sentencia N° 264/2023 de 05 de diciembre con el Contrato CU/SCZ/N° 001/2016 de 13 de enero, y el Anexo I, puesto que no existe lógica al obviar las obligaciones de la parte demandante.

b) Acusó falta de congruencia en el fallo, alegando que el lucro cesante no se estipula en ningún lugar del contrato como de las especificaciones técnicas de modo que exista una ganancia neta como empresa proponente, debido a que son proyectos de carácter social; y las empresas se suman a dicho carácter, para adquirir otras ventajas como experiencia contractual y el cumplimiento de obligaciones. A ello se suma que la empresa no demostró que el proyecto y su cumplimiento en la entrega de etapas o bloques le iba a generar algún tipo de ganancia, por lo que las autoridades de primera instancia ingresaron en contradicción al establecer que la empresa no probó el daño y perjuicio; consiguientemente, no demostró el lucro que iba a generar.

c) Alegó falta de fundamentación, tomando en cuenta que las actas de recepción y los informe circunstanciados 402/2019 y 403/2019 ambas del 18 de junio, son considerados como documentos concluyentes de recepción cuando estas claramente (incluso son identificados por la propia autoridad) son recepciones técnicas para el pago solicitado; sin embargo, debía cumplirse con la entrega técnica LEGAL e IMPOSITIVA. Consecuentemente, la empresa no puede rebatir este aspecto porque fue observado en relación al derecho propietario, por lo que las autoridades de primera instancia darían a entender que basta con el cumplimiento parcial de obligaciones para tener como cierta y efectiva la entrega de un proyecto. Además, no existe un documento que establezca que la entidad ahora recurrente o alguna comisión suya recibieron físicamente las etapas del proyecto. La AEVIVIENDA nunca recibió conforme el proyecto, porque el bien fue ocupado y avasallado por terceros lo cual impidió la entrega física y no fue la empresa Rojo y Rojo quien restituyó el derecho propietario y posesión; sino los Sres. Mirtha Ferrufino Ortiz y Pánfilo Rojo Guzmán como personas naturales que no formaron parte del contrato y este argumento desarrollado en la demandada reconvencional no recibió respuesta.

Por otro lado, cursa CITE: CGE/SCNC-791/2022 de 19 de diciembre, por el cual la Contraloría General del Estado, determinó inconsistencias que debieron ser atendidas y consideradas en la sentencia. En este caso estableció un cálculo de multa de Bs. 287.396.881,72 (Doscientos ochenta y siete millones trescientos noventa y seis mil ochocientos ochenta y uno 72/100 bolivianos) por mora en la ejecución del proyecto, documento que acreditaría el daño y perjuicio ocasionado por la Empresa Constructora, el cual ha sido propuesto como elemento de prueba, considerando que “…las 136 soluciones habitacionales del Proyecto de Comunidades Urbanas “Urbanización Zaragoza”, no fue transferido a favor del fideicomiso AEVIVIENDA, no permitiendo dotar de una solución habitacional a la población boliviana”; lo que implicaría carencia de fundamentación en respuesta a los aspectos señalados en la demanda reconvencional hallando errores formales y de fondo en cuanto a la interpretación contractual que van aparejados con el Anexo I, y que son indisolubles entre sí.

2. DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

La Empresa Constructora “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.” representada por Felipe Rojo Mingues, mediante memorial de fs. 2183 a 2207, responde el recurso de casación interpuesto por la AEVIVIENDA, alegando lo siguiente:

1. Que el recurso de casación en la forma debería ser declarado improcedente por no cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos en los arts. 271 y 274 del Código Procesal Civil, ya que se fundan en causales tasadas; empero, el recurrente equivocadamente invoca causales que proceden de fondo; y si bien alega que la sentencia (ahora impugnada) fue supuestamente dictada sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso, resulta falso porque absolvió todos los puntos que fueron puestos a su consideración y reclamados por las partes del proceso y además las pretensiones de la parte recurrente son nuevas alegaciones.

2. Asimismo, señaló que no existe violación al debido proceso en su vertiente de congruencia ni al principio “nonadimpleti contractus” puesto que nunca fueron mencionados por la AEVIVIENDA, y menos refiere al art. 573 del Código Civil, que este puede ser invocado cuando el contratante incumplido pretenda hacer efectiva la obligación de su contraparte mediante la acción de cumplimiento. En el presente caso, la empresa constructora cumplió efectivamente con el Contrato Administrativo CU/SCZ/N° 1/2016 y no demando una acción de cumplimiento; sino, una acción resolutoria o resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.

Respecto al cumplimiento del contrato antes descrito, fue ejecutado a plena conformidad de AEVIVIENDA y conforme a sus cláusulas establecidas; en consecuencia, la parte recurrente está incorporando un nuevo argumento (non adimple contractus) de forma extemporánea e inaplicable al caso, puesto que no fue invocado a momento de responder la demanda incumplimiento lo establecido en el art. 342 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, lo que no aconteció, por lo que es improbable que el juez o tribunal que conoce el proceso se pronuncie respecto a cuestiones que desconoce. Además, la autoridad de primera instancia estableció cuales serían las obligaciones de la Empresa Constructora; por lo que en la Sección VII, Análisis del Caso Concreto de la Sentencia N° 264/2023, identifica la problemática traída, hace referencia a la cláusula cuarta y octava del Contrato, deduciéndose que el Contrato Administrativo CU/SCZ/N° 1/2016, la Resolución Administrativa N° 117/2015 y la Sentencia (recurrida) son plenamente consistentes en disponer que el Proyecto Integral de Vivienda y Hábitat – Comunidades Urbanas “Urbanización Zaragoza” se realizará y que fue reconocido sobre bienes inmuebles o terrenos “comprometidos” para su trasferencia a la AEVIVIENDA, lo que se habría hecho notar en el memorial de contestación a la reconvención y fue reconocido por el entonces Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA (Gonzalo Rodríguez Cámara) en su nota AEV/DGE N° 2984/2018 de 11 de octubre, en la que indicaría que el pago se realizaría al final de cada fase o etapa “previa presentación (…) del original del Testimonio de Transferencia a favor de Fideicomiso AEVIVIENDA y el Folio Real que consigna el asiento de inscripción en Oficina de Derechos Reales del derecho propietario de los bienes comprometidos para su transferencia por etapa/fase…”

Refirió que la sentencia (ahora impugnada) dentro del acápite “Análisis del caso concreto”, habría expresado: “…la Cláusula Vigésima Novena del contrato señala: 'La recepción parcial, será realizada cuando se concluya cada una de las fase o etapas de EL PROYECTO aprobada por la AEVIVIENDA…” y habría indicado que los informes circunstanciados (INF-CONSBA-SYMCUSCZ 0403/2019 de 18 de junio) dan fe del cumplimiento de la Recepción Parcial de la ejecución de las Etapas/Fases/Subproyectos N° 1 y N° 2, y en la Acta de Recepción Parcial, se consignaría la fecha de recepción de la documentación legal de derecho propietario (11 de junio de 2019), y a partir de ese momento se tenía el plazo de 10 días hábiles para observar; sin embargo, no lo hizo, y si bien el recurso de casación hace referencia a la observación legal de derecho propietario, esta se hizo a través de una carta CITE:AEV/DIR.SCZ CTR/N° 1342/2019 de 14 de octubre, ósea después de 88 días hábiles y para esa fecha el silencio positivo ya habría surtido sus efectos y se entiende “por cumplidas y sin observación” las condiciones técnicas y legales de las Etapas/Fases/Subproyectos N° 1 y N° 2 constriñéndose un acto consentido; por eso, la sentencia señala que “fue ejecutada a plena conformidad y conforme a las Cláusulas establecidas en el contrato administrativo”.

Señaló que el proceso versa sobre una acción resolutoria y no sobre una acción de cumplimiento, por lo que erróneamente señala la AEVIVIENDA, que quien demanda el incumplimiento contractual, debe demostrar que ha cumplido con todas las obligaciones previas, en este caso la AEVIVIENDA ha incumplido su obligación de pago; consiguientemente, la empresa “Rojo y Rojo Construcciones S.R.L.” puede pedir la resolución del contrato más el resarcimiento del daño, por ello la autoridad de primera instancia declara resuelto el contrato por causal imputable al contratista debido al no pago de las fases de proyecto N° 1 y N° 2, por lo que no se puede oponer la pretensión de excepción non adimpleti contractus.

Asimismo, señaló que la empresa constructora en su memorial de contestación a la reconvención hizo referencia al art. 3 del Reglamento aprobado mediante Resolución N° 117/2015 de 05 de agosto, lo que implica que los terrenos podían ser propios o comprometidos para la ejecución del proyecto, lo que concordaría con la Cláusula Octava parágrafo II del Contrato; consiguientemente, a momento de la recepción definitiva la empresa debía presentar testimonio de transferencia a favor de AEVIVIENDA y folio real que consigne el asiento de inscripción en Derechos Reales de los bienes inmueble comprometidos para su trasferencia, a cambio de recibir el último pago del 20%.

3. Por otro lado refirió que no existe violación al debido proceso en su vertiente de congruencia al haberse determinado el pago de lucro cesante, ya que la empresa suscribió el contrato con ánimo de lucro y conforme lo establecen los arts. 4 y 5 del Código de Comercio, las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales tienen fines de lucro, y en ningún contrato civil o comercial se señala que exista una ganancia neta, por lo que es una falacia argumentativa, ya que se asume que en el precio del contrato se incluyen los gastos administrativos, costos, impuestos y sobre todo las utilidades que generan un negocio jurídico particular; en virtud a la existencia de una propuesta económica; consiguientemente, el carácter social no deviene de la naturaleza de los contratistas a ejecutar la obra; sino de los futuros beneficiarios de las viviendas.

4. Respecto al daño y perjuicio; alegó que la sentencia dentro del acápite “Análisis del caso concreto” deniega el efecto resarcitorio por el daño ocasionado a la empresa consistente en “daño emergente” por no haberse probado la pérdida sufrida y concede el “lucro cesante” por ser una consecuencia directa del incumplimiento al contrato por AEVIVIENDA, ya que se vio privada de las ganancias que tenía proyectadas en la Ejecución del Proyecto Integral de Vivienda y Hábitat – Comunidades Urbanas “Urbanización Zaragoza”, cuyo precio contractual alcanzaba la suma de Bs. 32,306,204.15 (Treinta dos millones trescientos seis mil trescientos cuatro 15/100 bolivianos) conforme se halla estipulado en la cláusula sexta del contrato; por lo que no existiría contradicción alguna.

5. Refirió que no falta fundamentación puesto que la recepción parcial y los informes circunstanciados están regulados por el Contrato Administrativo CU/SCZ/N° 1/2016, y si bien el recurrente señala que las Acta de Recepción Parcial y los Informes de Conformidad, todos del 18 de junio de 2019 no son concluyentes aduciendo que se trataría de recepciones técnicas y que para el pago debería cumplirse con la entrega técnica, LEGAL e IMPOSITIVA, señalando que la autoridad de primera instancia, daría a entender que basta con el cumplimiento parcial de obligaciones. Sin embargo la AEVIVIENDA no entendería que el contrato tiene fuerza de ley entre partes y que los actos administrativos de sus servidores, tienen efectos para la AEVIVIENDA, tomando en cuenta que la Cláusula Octava del contrato establece el procedimiento de pago cuando se produce la entrega parcial y la Cláusula Vigésima Novena, parágrafo I regula la recepción parcial a cargo de la comisión de recepción (conformada por el Supervisor Intendente de Obra y el Residente de Supervisión de Obra de la Constructora y Consultora Balcázar Arana, este último contratada por la AEVIVIENDA) por lo que empresa constructora, presentó prueba concluyente donde se demostraría que la AEVIVIENDA dio conformidad técnica y legal a la entrega parcial de las Etapas/Fases/Subproyectos N°1 y N° 2, tal como se acreditó mediante las listas de control de 16 de agosto de 2019, donde se observa que recibió la documentación legal, entre los cuales se encontraba: Folio individualizado (de cada solución habitacional); Pago de impuesto de las últimas cinco gestiones; Informe circunstanciado de entrega parcial de Etapa/Fase; Informe legal de conformidad – seguimiento y monitoreo; Informe legal de conformidad – Dirección Departamental; Informe jurídico – DAJ; e Informe de consolidación de antecedentes y documentación – DDCH; no obstante, la AEVIVIENDA intentó beneficiarse indebidamente del ocultamiento de esa información por lo que la sentencia (ahora impugnada) fue emitida en aplicación del principio de verdad material y respaldado con prueba documental, observando las reglas de la sana crítica.

Con relación a la inexistencia de la entrega física alegada por la AEVIVIENDA, refirió que la Cláusula Vigésima Novena, no establece una entrega física (término no incluido en el contrato); sino, una verificación, por lo que, la recepción definitiva se debía realizar una vez que se hubieran completado las recepciones parciales; consiguientemente, el argumento de falta de entrega física debe ser rechazado por principio de preclusión.

Respecto a la nota de la Contraloría General del Estado que señalaría un supuesto daño y perjuicio ocasionado por la Empresa Constructora, refirió que no tiene sustento legal, ni fáctico debido a que dicha nota (CGE/SCNC-791/2022 de 19 de diciembre) fue emitida después de más de tres años de la recepción parcial de las Etapas/Fases/Subproyectos N°1 y N° 2; además, según la Ley SAFCO, el control externo posterior se realiza únicamente mediante informes de auditoría interna o externa; en ese contexto, para los fines que busca la AEVIVIENDA, conforme lo establece la Resolución N° CGE/145/2019 de 20 de noviembre y en virtud del art. 23 de la Ley 1178 y art. 3 del Decreto Supremo N° 23215 de 22 de junio de 2022, hubiera tenido que emitirse un informe de auditoría especial que no existe en el presente caso.

CONSIDERANDO III:

DE LA DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

III.1. De la congruencia en las resoluciones judiciales.

El Auto Supremo N° 59/2023 de 17 de enero, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la congruencia de las resoluciones haciendo mención al Auto Supremo Nº 1115/2016 de 23 de septiembre, expuso lo siguiente: “Este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diversos fallos (Autos Supremos Nros. 651/2014, 254/2016) ha orientado que la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretende evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…".

Por su parte, el Auto Supremo N° 59/2023 de 17 de enero, emitido por la Sala Civil, señalando al Auto Supremo Nº 254/2014 ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso (…) Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes. En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado”.

III.2. Respecto a la nulidad procesal.