AS/0239/2002

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 239 Sucre, 24 de julio de 2002.

DISTRITO : Beni JUICIO : Ordinario - Cumplimiento de obligación

PARTES : Isaac Shiriqui Vejarano c/ Banco Sur en Liquidación

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto en folios 439-443 por el Banco Sur en Liquidación representado por Carlos Adalberto Ibañez Vaca, contra el auto de vista de fs. 420-422 de fecha 23 de mayo de 2000 por la Sala Civil de la R. Corte Superior del Distrito Judicial del Beni, en el proceso ordinario de cumplimiento de obligación seguido por Isaac Shiriqui Vejarano en contra del Banco Sur en Liquidación y Jorge Córdova Serrudo, la contestación de fs. 460-461, el auto de concesión, el dictamen del señor Fiscal General de la República de fecha 11 de mayo de 2001 corriente en folios 486-487, los antecedentes del cuaderno procesal y,

RESULTANDO: Que el auto de vista impugnado en casación, aplicando el ordinal 1) del parágrafo I°) del art. 237 del Cód. de Pdto. Civ., confirma plenamente la sentencia de fs. 370 a 373 que declara probada la demanda de fs. 5-6 ampliada a fs. 63-65, resolviendo de esta forma la apelación deducida por la parte demandada. Esta recurre en casación en la forma y el fondo, observando en el primer aspecto infracciones sobre falta y pérdida de competencia del Juez a quo. En el segundo, acusa la violación y errónea interpretación de preceptos legales del Cód. Civ., referidos a la subrogación consentida del deudor y la forma o modo que debe revestir para su validez. Asimismo, la incorrecta apreciación y valoración de la prueba, particularmente de fotocopias, del documento privado y su distinción con el público. En suma, se funda para la casación en el fondo en los numerales 1° y 3° del art. 253, en tanto que para la casación en la forma en los arts. 254 y 275 todos del Cód. de Pdto. Civ. Que así resumido el recurso, se pasa al examen de su contenido en función a la naturaleza de aquel cuanto en obediencia de la regulación procesal correspondiente.

CONSIDERANDO: Atendiendo al recurso en la forma, para decretar una nulidad procesal debe tenerse en cuenta la disposición legal que la disponga. Este principio de especificidad está recogido por el parágrafo I° del art. 251 del Cód. de Pdto. Civ., por manera que sólo cuando hay causa legal de nulidad podrá declararse ésta. Las infracciones que no están sancionadas con nulidad o que no fuesen acusadas, dan lugar a las determinaciones que establece el parágrafo II° del indicado precepto.

En la especie, se sostiene que el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Trinidad habría actuado sin competencia, por cuanto fue el Juez Segundo de la misma materia y grado quien abocó su conocimiento. Sobre el particular que implica una excepción de incompetencia, el extremo fue resuelto por auto de fs. 197 vlta.-198 que adquirió cumplida ejecutoria. No embargante ello, el envío del proceso se realizó antes que las partes fuesen citadas con la demanda, de modo que no se cumplió aún el efecto previsto en el caso 1) del art. 130 del Cód. de Pdto. Civ., pues, aún la competencia preventiva del Juez Segundo no se tornó en atributiva para el caso.

Que si bien el auto que declara una perención de instancia es definitivo porque corta el procedimiento ulterior, en el sub-lite aún no fue abierta la instancia porque no se citó a los demandados, de manera que, al haber dejado sin efecto mediante reposición, el Juez saneó el error en que incurrió. Es más, el auto que revoca dicha declaratoria no fue impugnado por la parte con la oportunidad debida.

En consecuencia, no hay mérito para una nulidad como la que pretende la parte recurrente, máxime si la sentencia fue emitida dentro del plazo conferido al efecto por el art. 204-I-1) del Cód. de Pdto. Civ.

CONSIDERANDO: En el fondo, estando acusada la validez de la subrogación convencional que es la base o tema de decisión y habiendo sido ésta acogida en sentencia, es menester determinar si se han honrado las normas que la presiden y regulan.

La subrogación tal como está concebida en nuestra legislación civil es una "forma de pago" y reviste dos clases: convencional y legal, aquella realizada por el acreedor o el deudor, ésta impuesta por ministerio de la ley en los casos taxativos que precisa. Así se infiere de los arts. 324, 325 y 326 del Cód. Civ.

La subrogación hecha por el acreedor se presenta cuando éste ha recibido el pago de su crédito de un tercero distinto del deudor, a quien le subroga sus derechos (también los accesorios o garantías), de modo que el acreedor originario es subrogado por el tercero. Esta subrogación debe hacerse y expresarse al mismo tiempo que el pago y en el mismo documento (art. 324 Cód. Civ).

En cambio la subrogación realizada por el deudor (consentida por el deudor) se presenta cuando éste toma prestado de un tercero dinero u otra cosa fungible para honrar su deuda, en cuya eventualidad el deudor subroga al prestador el derecho de crédito y las garantías del acreedor, aún sin que éste consienta, pues, no le interesa de quién o cómo haya su deudor logrado el dinero o la cosa para satisfacer su obligación. Para que esta subrogación con consentimiento del deudor se cumpla, el parágrafo II del art. 325 del Cód. Civ. que se aplica, exige los siguientes requisitos: a) Que el préstamo y el recibo deben constar en documento público, entendiéndose por éste el otorgado ante Notario de Fe Pública con los requisitos establecidos en la Ley del Notariado, es decir, conforme con el art. 1287 del Cód. Civ. y Ley de 5 de marzo de 1858, para cumplir con la exigencia de los arts. 452-4) y 491-4) todos del Cód. Civ. Estas formalidades no solo son ad probationem sino también ad solemnitatem. Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley, establece el parágrafo I° del art. 493 del Cód. Civ. b) Que en el documento público de préstamo debe expresarse que se adquiere para honrar el crédito o lo que es lo mismo para pagarlo. c) Que a tiempo de finiquitar el crédito el acreedor pagado debe expresar, a pedido del deudor, que el pago realiza con el préstamo adquirido.