AS/0240/2011

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº A-170/2010

AUTO SUPREMO Nº 240 Contenciosos Tributario Sucre, 12 de agosto de 2011.

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Empresa ECOR Ltda. Canal 9 Teleoriente c/ Gerencia Grandes Contribuyentes Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales

VISTOS: El recurso de casación de fs. 5488 a 5493, interpuesto por Carlos Carrillo Arteaga en su condición de Gerente de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales contra el Auto de Vista Nº 73/2010 de 20 de abril de 2010, cursante a fs. 5481 a 5486, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso administrativo contencioso tributario, instaurado por el demandante Empresa ECOR Ltda., en contra del ahora recurrente, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitada la demanda, el Juez 1º de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Santa Cruz, pronunció la Sentencia Nº 67 de fecha 21 de diciembre de 2009, cursante de fs. 5448 a 5453, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 43 a 56, quedando modificada la Resolución Determinativa Nº 028/2008 de la siguiente forma: Se dejó sin efecto la determinación con respecto al IVA, IT e IUE; asimismo se mantiene firme y subsistente la determinación con respecto al IT en lo que se refiere al cargo sobre cesión de derechos, en un monto de Bs. 328.769.00 como tributo omitido, importe que deberá ser sujeto de actualización y cálculo de intereses conforme a ley; debiendo aplicarse asimismo, el art. 165 de la Ley Nº 2492, por omisión de pago.

Deducida la apelación por la entidad demandada, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante A.V. Nº 073/2010 de 20 de abril de 2010, cursante a fs. 5481 a 5486, CONFIRMÓ en parte la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a dejar sin efecto la determinación con respecto al IVA, IT e IUE y revocó en parte la sentencia en lo que se refiere al cargo sobre cesión de derechos de un monto de Bs. 328.769 habida cuenta que el sujeto pasivo pagó efectivamente el IT, emergente de la cesión de derechos conforme lo reconoce expresamente al señalar la Resolución Determinativa Nº 028/2008, en sentido que el contribuyente efectuó el pago del impuesto a la transferencia en el formulario 173 IT (Transmisión o enajenación de bienes). Consecuentemente se declara la extinción de la obligación tributaria por efecto de pago, sea sin costas por ser ambas partes apelantes.

Contra esta decisión, la entidad demandada interpuso el recurso de casación de fs. 5488 a 5493, alegando que el tribunal de alzada al pronunciar el mencionado A.V. ha actuado de manera arbitraria e ilegal, al dejar sin efecto la determinación tributaria realizada, con respecto del IVA, IT e IUE de la Gestión 2005, conforme a los siguientes fundamentos expresados en el recurso.

1.- RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

a) De lo ultra petita del Auto de Vista Nº 073/2010.-

La entidad demandada señaló que la demanda contenciosa tributaria interpuesta por el contribuyente ECOR Ltda., Canal 9 Teleoriente, se limitó a solicitar la revocatoria de la Resolución Determinativa por los siguientes aspectos: i) Cesión de derechos alcanzada por el IVA, ii) Ingresos por diferencias mayores de segundos, iii) Ingresos por Intercambio de Servicios, iv) Obligación de reintegrar el Crédito Fiscal (IVA) por gastos de publicidad deducibilidad del IUE y v) Supuesto cálculo incorrecto de la deuda tributaria y sanción por O.P., (así indicó la recurrente) en ningún momento el contribuyente aumentó, solicitó o se manifestó sobre la improcedencia de la determinación del Impuesto a las Transacciones por efecto del "supuesto" pago efectuado por el concepto de cesión de derechos, por lo que la competencia dentro del proceso se encontraba abierta para resolver o manifestarse solamente sobre elementos o aspectos que se encontraban demandados, sin embargo, se insertaron nuevos elementos al proceso contencioso y posteriormente se declaró la extinción de la obligación tributaria por efecto del pago.

Este hecho representa una resolución ultra petita y por tanto lesiva a los intereses del Estado, lo que conlleva a señalar que los vocales de la Sala Social y Administrativa al emitir el Auto de Vista Nº 073/2010, han transgredido y violentado lo dispuesto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, porque han revocado parcialmente la Sentencia declarando probada la demanda, fallando en este afán de manera ultra petita, otorgando más de lo solicitado por el demandante.

b) Del incumplimiento del Auto de Vista Nº 073/2010 a la línea jurisprudencial sentada por el Auto Supremo Nº 819 del 29 de noviembre de 2007.-

Indicó la recurrente que dicho Auto Supremo de manera clara y textual señaló que: "corresponde recordar que las resoluciones judiciales que ponen fin a los litigios, deben cumplir una serie de principios y requisitos entre los cuales se encuentran la coherencia, la razonabilidad, la previsibilidad, la pertinencia y la exhaustividad, pues al ser definitivas, deben contener decisiones expresas, positivas y precisas..."(sic), aspecto que el auto de vista recurrido en ningún momento realizó una valoración legal de los argumentos que esgrime el juez a quo en la sentencia de primera instancia, asimismo, no ha valorado los argumentos expuestos por su parte a efectos de revocar parcialmente la Sentencia Nº 67/2009 como se ha solicitado en el recurso de apelación, situación que vicia de nulidad totalmente el auto de vista en cuestión.

2.- DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

a).- De la violación de normas.- De la cesión de Derechos alcanzada por el IVA.-

La entidad recurrente denuncia que el art. 1 de la Ley Nº 843, fija y define aquellas transacciones que forman parte del objeto del IVA, entre las cuales, se encuentra prevista toda otra prestación cualquiera fuere su naturaleza, bajo la única condición de que sea realizada en el territorio de la Nación, resultando evidente que en el presente caso, la cesión de derechos como transacción económica y comercial, realizada en el país, cuya prestación de naturaleza inmaterial (derechos) se enmarca en consecuencia dentro del objeto del IVA, lo cual determina la obligación de la emisión de la correspondiente factura o nota fiscal al momento de perfeccionarse el hecho generador, conforme prevé el art. 4 de la citada Ley Nº 843.

Adujo también que se ha realizado una interpretación netamente restrictiva y parcializada de la normativa, pues el citado art. 1º de la Ley Nº 843, en su inciso b) incluyó "toda otra prestación cualquiera fuera su naturaleza", cuyos sujetos pasivos definidos en el inc. d) del art. 3 de la misma norma, son aquellos que, entre otros, "efectúan prestaciones de cualquier naturaleza", mismas que de acuerdo a las definiciones aportadas en la demanda, implican "dar, hacer o no hacer" acciones que para que existan, obviamente se deben "efectuar" o en su caso "no hacer", por lo que la interpretación del tribunal de alzada es restrictiva y confunde a las autoridades.

Continuó indicando que la cesión de derechos tiene como acción la de -ceder- y de acuerdo con el Diccionario de Sinónimos equivale a -dar-, donar, transferir...etc.; la cesión de derechos, implica una acción y/o transacción enmarcada dentro de la definición de prestación y por consiguiente, se evidencia que la cesión de derechos adquiridos para la emisión de partidos de la LFPB a Tv Cable, es una prestación de dar, efectivamente ejecutada por el contribuyente ECOR Ltda., Canal 9 Teleoriente, misma que al no estar limitada su naturaleza, como el demandante ha conseguido confundir, ésta puede referirse a prestaciones que incluyen derechos, bienes, acciones u otros.

También han referido que el reparo determinado por este concepto (cesión de derechos) por la retransmisión de los partidos del Campeonato de la Liga de Fútbol Profesional Boliviano, es procedente de ingresos no declarados, empero, tanto la Sentencia como el Auto de Vista han determinado a la cesión de derechos como una cesión de bienes intangibles que supuestamente no se encuentran dentro del objeto del IVA, haciendo una clasificación de un activo intangible donde los sujetos de amortización son: Patentes, Derechos de Autor y Concesiones y Franquicias y los No sujetos a amortización son: Marcas de Fábrica y Crédito Mercantil o llave, pero la clasificación efectuada por el auditor del juzgado en la cual se apoyó el juez es inaplicable

b) De los ingresos por diferencias mayores de segundos de publicidad.-

La recurrente indicó que el auto de vista confirmó la posición errada del juez a quo respecto de la presente observación, sin embargo, existen ingresos no declarados originados en la información proporcionada por publimarket, determinándose segundos de publicidad no facturados. El reparo se origina en un producto, que en este caso corresponde al servicio de publicidad, el cual es medible en tiempo, es en este sentido que la norma prevé esta situación, toda vez que la R.A. Nº 05-0043-99 establece en su numeral 22 inc. d) que deberá consignarse en las facturas emitidas la descripción de las operaciones, indicando la naturaleza de la venta o del servicio, la cantidad de unidades, el precio unitario y total e importes deducidos de este último, tales como bonificaciones, descuentos y valor de los envases, aspecto que no se entendió en ningún momento y que estos ingresos se encuentran alcanzados por el IVA, el IT y el IUE.

Respecto de lo expresado líneas arriba, la empresa ECOR Ltda., no presentó un reporte real de contratos y/o órdenes de emisión u otros, que las diferencias en segundos detectadas por la fiscalización actuante como consecuencia de la comparación efectuada por Publimarket, no fue descargada por el contribuyente.

c).- De la obligación de reintegrar el crédito fiscal IVA por gastos de publicidad y la deducibilidad para efectos del IUE.-

Se manifestó que el sujeto pasivo pretendió desvirtuar la naturaleza de la liberalidad como entrega a título gratuito, donaciones, pasajes, etc., es decir premios o incentivos, indicando que éstos se enmarcarían dentro de la excepción señalada en el numeral 14 de la R. A. Nº 05-0039-99 que hace referencia a las entregas de bienes por concepto de promoción, es decir, muestras médicas, artículos de propaganda, entre otros. Como se podrá evidenciar la naturaleza de los bienes entregados a título gratuito, difieren con los bienes citados en dicha Resolución Administrativa, considerando que los mismos, no corresponden a bienes que promocionen la actividad del contribuyente, conforme dispone el art. 47 de la Ley Nº 843, así como tampoco corresponde aplicar el art. 15 del Decreto Supremo Nº 24051.

d) De los ingresos por intercambio de servicios.-

Respecto de este reparo, la entidad recurrente señaló que existen contraprestaciones que resultan un beneficio mutuo, por un lado ECOR Ltda., proporciona señal televisiva producida y las contrapartes proporcionan la licencia de operación y los equipos necesarios para la difusión, del cual resultan beneficios para ambas partes al incrementar los ingresos por tales actividades; los mismos que de acuerdo al objeto establecido en el inciso b) del art. 1º y art. 72 de la Ley Nº 843 forman parte del objeto de los impuestos IVA e IT, lo cual determina la obligación de la emisión de la nota fiscal correspondiente, al margen de la figura comercial que el contribuyente pretenda otorgarle.

e) Sobre el supuesto pago del Impuesto a las Transacciones por concepto de la Cesión de Derechos.-

Al respecto indican que, lo resuelto por el auto de vista, vulnera principios procedimientales fundamentales que determina la nulidad del referido acto procesal por ser ultra petita como se fundamentó en el recurso de casación en la forma, sin que esta manifestación implique aceptación o reconocimiento alguno, de parte de la administración tributaria, respecto a los pagos supuestamente efectuados por el contribuyente que determinaría la extinción de la obligación tributaria, considerando que la misma, exige que la deuda tributaria sea pagada en los medios, formas y plazos establecidos conforme lo dispone el parágrafo I del art. 53 de la Ley Nº 2492 del Código Tributario Boliviano, siendo el formulario 400 la forma y medio de pago legalmente establecido y no como alega el sujeto pasivo de haber realizado dicho pago con el Formulario 173, mismo que el auto de vista pretende de manera arbitraria y ultra petita sea validado en el presente caso.

Concluyó solicitando se anule obrados hasta el Auto de Vista Nº 73/2010 de fs. 5481 a 5486 o en su defecto se proceda a casar el Auto de Vista Nº 73/2010, declarando improbada totalmente la demanda interpuesta por ECOR Ltda., Canal 9 Teleoriente en consecuencia se mantenga firme y subsistente la Resolución Determinativa GGSC-DJCC Nº 28/2008.