AS/0240/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 240/2020

Fecha: 20 de marzo de 2020

Expediente: LP-23-20-A.

Partes: Gustavo Jaime Portugal Avendaño c/ María Elizabeth Portugal Ibáñez, Luis Alberto Seleme Jiménez, Daniel Walter Álvarez Castro y Morayma Celeste Monasterios de Álvarez.

Proceso: Nulidad de documentos públicos más resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 432 a 435, interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño contra el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso sobre nulidad de documentos públicos más resarcimiento de daños y perjuicios seguido por el recurrente contra María Elizabeth Portugal Ibáñez, Luis Alberto Seleme Jiménez, Daniel Walter Álvarez Castro y Morayma Celeste Monasterios de Álvarez, las contestaciones de fs. 439 a 440 y 442 a 444 vta., el Auto de concesión a fs. 445, el Auto Supremo de Admisión N° 168/2020-RA. de 26 de febrero, de fs. 451 a 452 vta., todo lo inherente al proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DE PROCESO

1. El demandante con su hermano Hugo Portugal Avendaño habría heredado en partes iguales un bien inmueble, lamentablemente su hermano habría sufrido un atraco que le causó traumatismo craneoencefálico y daños a su salud, como el demandante residía en EEUU la ex cónyuge del hermano se habría hecho cargo de cuidarlo con la supuesta hija del mismo que el demandante desconoce y aprovechando el estado inestable de salud le habrían hecho firmar una minuta de venta de su bien inmueble a favor del hermano de la ex cónyuge es decir el ex cuñado quien posteriormente transfirió a la supuesta hija citada, sin embargo se trataría del bien inmueble del demandante no así de su hermano Hugo Portugal Avendaño, por lo que inició acciones legales pese a las cuales la demandada continuó realizando transferencias del mismo bien inmueble a terceros, a momento de la audiencia preliminar se habría producido inasistencia del abogado apoderado del demandante por fuerza mayor no fue considerada por el A quo quien aplicó desistimiento y por consiguiente extinción de la pretensión.

El Juez Público Civil y Comercial Nº 14 de la ciudad de La Paz, respecto a la demanda cursante de fs. 125 a 131, reiterada de fs. 139 a 145, emitió el Auto Definitivo de 8 de julio 2019, cursante de fs. 359 a 361 mediante el cual dispuso:

1.- RECHAZAR la solicitud de suspensión y reprogramación de audiencia requerido por el abogado Vladimir Poma Yampasi realizada en audiencia de fecha 8 de julio de 2019. 2.- Ante la inasistencia injustificada de la parte actora se tiene por DESISTIDA LA PRETENSION DEMANDADA por Gustavo Jaime Portugal Avendaño a través de los escritos de fs. 125 a 131 y reiterada a fs. 139 a 145 por el cual se pretendía la nulidad de los contratos de compraventa y la cancelación de los asientos y partidas de registro de propiedad de las matriculas 2010990023385, la reposición de la partida original N° 977 de fs. 983 vta., del libro B con fecha de inscripción 17 de julio 1941, la restitución del bien inmueble objeto de Litis que sería el lote de terreno N° 2 ubicado en la calle Idelfonso de las Muñecas N° 415, con superficie de 820.52 m2, el resarcimiento de daños y perjuicios que se le crearan en ejecución de Sentencia. 3.- De conformidad al art. 94 de la Ley de Organización Judicial se dispone que una vez ejecutoriado el presente Auto por secretaria del juzgado se proceda al desglose de la documentación presentada por las partes debiendo quedar en su lugar fotocopias simples debiendo realizarse las notas correspondientes de entrega como constancia. 4.- En etapa de ejecutoria del Auto dictado en audiencia se dispone levantar la disposición de todas las medidas cautelares que han sido ordenadas por el juzgado dentro del proceso ordinario seguido por Gustavo Jaime Portugal Avendaño para tal efecto una vez que adquiera la ejecutoria el presente Auto se deberán librar las ejecutoriales correspondientes para la comunicación a las instituciones registrables estatales y sea con las formalidades de rigor y de ley. 5.-Cumplidos los puntos anteriores de conformidad al art. 103 del Código Procesal Civil se dispone se archive obrados. 6.- Conforme lo determina el art. 82 del Código Procesal Civil quedan notificadas en audiencia la parte demandada y ante la inasistencia de la parte demandante se dispone que se notifique conforme a procedimiento para que los mismos adquieran conocimiento del presente Auto.”

2. Resolución de primera instancia apelada por Gustavo Jaime Portugal Avendaño a través de su apoderado Victor Eddy Vargas Bravo mediante memorial de fs. 365 a 368, por lo que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia emitió el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425, mediante el cual CONFIRMÓ la Resolución de 8 de julio 2019. Con costas al apelante. Bajo los siguientes fundamentos:

Sobre los puntos 1, 2, 3 de la apelación se precisa que conforme al principio de celeridad del art. 1, núm. 10) del CPC el aplazamiento de audiencia responde al principio de tipicidad: “El juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia ni suspenderla salvo por razones que expresamente Autorice el presente código”. El art 365.II del CPC, señala que la audiencia preliminar por inasistencia de una de las partes se posterga una sola vez. El art. 38 del CPC permite la participación de las partes en el proceso mediante apoderados concordante con el art. 819 del CC que previene la actuación indistinta de los apoderados cuando fueren más de uno y el art. 62 núm. 4) del CPC que refiere acatar órdenes de autoridad judicial y concurrir a audiencias.

De revisión de antecedentes, mediante Auto de 15 de mayo de 2019 a fs. 341 se señaló audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 suspendida por carencia de facultades de conciliar en el poder del apoderado del demandante señalándose nueva audiencia para el 8 de julio 2019, teniendo por justificada la inasistencia del demandante advirtiendo la aplicación del art. 365.III CPC en caso de inasistencia u observación justificada al mandato en la siguiente audiencia.

Se advierte que la anterior audiencia fue suspendida por insuficiencia de facultades de los apoderados del demandante, extremo subsanado en audiencia de 8 de julio de 2019 pero no hubo presencia de apoderados ni demandante, omitiendo orden judicial de apersonarse a audiencia o a través de apoderados con facultad de conciliación, por lo que, no procede reprogramar audiencia por segunda vez, contrariando el espíritu de la norma.

Para el caso de considerar la aplicación del art. 365.II del CPC de antecedentes cursantes en el expediente al momento de la audiencia tampoco acreditó idóneamente la inasistencia de los apoderados, en el caso de Víctor Eddy Vargas Bravo cursa fotocopia simple de certificado médico ( que no acredita la relación de potestad familiar con el paciente) y un pasaje de salida de La Paz (que no acredita retorno) y Fanny Patricia Velasco de Portugal no acredito justificativo de inasistencia contrariando la obligación de asistencia indistinta de representantes conforme el art. 38.I del CPC.

El art. 365.II del CPC determina una única suspensión de audiencia preliminar ante inasistencia de alguna de las partes razonar en contrario implica suspender en forma reiterada atentando la naturaleza de la audiencia preliminar y el principio de celeridad, art.1 núm. 10) CPC, por lo que no se estimó el argumento. En cuanto al tercer apoderado no habiendo cese de representación en obrados no se considera el reclamo.

3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Gustavo Jaime Portugal Avendaño, mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del recurso de casación interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño se extraen los siguientes hechos que motivaron la impugnación:

Señala el recurrente que en audiencia preliminar de 13 de junio 2019 se justificó su incomparecencia en razón a su estado delicado de salud y avanzada edad de forma documental mediante su apoderado Dr. Victor Eddy Vargas Bravo con quien determino el a quo proseguir la audiencia, misma que fue suspendida por falta de facultades de conciliar en el testimonio de poder N° 1729/2017, señalándose nueva audiencia para el 8 de julio 2019, a efectos de subsanarse este aspecto.

Instalada la audiencia de 8 de julio 2019 se presentó nuevo testimonio de poder N° 0737/2019 a favor del Dr. Víctor Eddy Vargas Bravo y la Sra. Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal esposa del demandante, por otro abogado patrocinante quien en audiencia refirió que el apoderado legal Dr. Víctor Eddy Vargas Bravo no estaba presente porque acudió a una intervención quirúrgica de emergencia de su hijo presentando fotocopia de certificado médico y pasaje de avión, (cuyos originales fueron adjuntos en fecha 28 de agosto 2019) y sobre la apoderada Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal señaló su inasistencia por motivos de estar atendiendo la salud del demandante, argumentando que las razones expuestas serían de fuerza mayor solicito se señale nueva audiencia preliminar, sin embargo se emitió Auto Definitivo rechazando la solicitud y disponiendo desistimiento.

Que correspondía determinarse suspensión o prórroga de audiencia y no así resolución de desistimiento de la pretensión por incomparecencia, que ninguna norma legal señala que por inasistencia a audiencia preliminar se declarará desistimiento de la pretensión resultando la resolución de desistimiento una arbitrariedad confirmada por el Auto de Vista, vulnerando derechos y principios constitucionales siendo que el 97.II del CPC dispone continuidad consistente que en caso de suspensión de audiencia se señala de oficio nueva fecha para reanudación de la misma.

Por lo que acusa que en el Auto de Vista impugnado se realizó errónea interpretación del art. 365.III del CPC al fundamentar que ya se había suspendido una vez la audiencia preliminar POR INSUFICIENCIA EN LAS FACULTADES DEL APODERADO DEL DEMANDANTE, y siendo que en audiencia de fecha 13 de junio de 2019 NO existió suspensión por inasistencia sino falta de facultades de conciliar la inasistencia a audiencia preliminar de 8 de julio 2019 no implicaba terminación del juicio y por interpretación extensiva de la norma y los principios de favorabilidad, igualdad equidad y del debido proceso en su componente de derecho a la defensa se tendría aun el derecho de justificar documentalmente el motivo de su inasistencia en el plazo que prevé la ley.

Que correspondía por única vez suspensión de audiencia y exhortar se justifique documentalmente la razón de fuerza mayor de inasistencia en el término de tres días transcurridos los mismos disponer lo que en derecho corresponda o en su caso aplicar el art. 365.III del CPC.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN DANIEL WALTER ÁLVAREZ Y MORAYMA CELESTE MONASTERIOS DE ÁLVAREZ

Señalan que no se puede traer a casación lo que no fue objeto de apelación por principio de per saltum, que el recurrente no ofreció prueba en segunda instancia y no puede traer a casación prueba no judicializada y posterior al recurso.

Que el juez A quo advirtió la aplicación del art. 365.III no habiendo objetado el demandante se entiende convalidación de la consecuencia.

El Testimonio de Poder N° 735/ 2019 del demandante es a favor de Víctor Eddy Vargas Bravo y Fanny Ana Patricia Velasco de Portugal podían ambas personas asistir a audiencia.

El recurso de casación es planteado en el fondo y se objeta la aplicación de una disposición entonces debería ser planteada en la forma, si deduce casación en el fondo se solicita se case el fallo no anulación de fallo.

Se repite en casación el recurso de apelación de fs. 365 a 368 resuelto por el Auto de Vista N° 701/2019 por lo que el recurso carece de agravios, los apoderados no acreditaron inasistencia a audiencia preliminar y se menciona errónea interpretación del art. 365.II sin señalar cual es la correcta interpretación o porque suspender más de una vez la audiencia preliminar.

El AS Nº 831/2017 que refiere el demandante sobre la inasistencia de ambas partes a audiencia preliminar es distinto al caso.

La prueba en segunda instancia debe adjuntarse o anunciarse en el recurso de apelación (principio de Autosuficiencia del medio impugnatorio) los certificados médicos, certificado de nacimiento y otros adjuntos en segunda instancia no pueden ser valorados conforme el art. 261.III “Cualquiera de las partes podrá solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación” el recurso no tiene ofrecimiento de prueba para segunda instancia, los vocales no podrían pronunciarse sobre la misma y el tribunal de casación no puede considerarla en aplicación del principio de legalidad que indica que los derechos deben ser ejercidos en la etapa que manda la ley. Solicitan se declare improcedente el recurso.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN DE LOS DEMANDADOS MARÍA ELIZABETH PORTUGAL IBÁÑEZ Y LUIS ALBERTO SELEME JIMÉNEZ Contestan de forma negativa el recurso de casación del demandante.

Que el Auto de Vista impugnado argumenta que la audiencia de 13 de junio de 2019 fue suspendida por insuficiencia de instructivo de conciliación en el mandato reprogramando audiencia advirtiendo aplicación del art 365.III del CPC.

Que el demandante subsanó la instructiva de poder, pero no acreditó inconcurrencia de apoderados. El art. 365.III CPC no refiere suspensión de audiencia preliminar por segunda vez.

Del abogado y apoderado José Sigfrido Paredes Maldonado la revocatoria o renuncia no consta en obrados y debió subsanarse las facultades de conciliación en su mandato, del apoderado Víctor Eddy Vargas Bravo su justificativo consistente en certificado médico de su hijo fue denegada su credibilidad por ser fotocopia simple y el pase a bordo de la aerolínea BOA impertinente e inconducente, la apoderada Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal no justificó su inasistencia, el demandante incumplió su deber de concurrir a audiencia, siendo correcta la aplicación del art 365.III del CPC y la confirmación del Auto de Vista.

Que existe inconsistencia de agravios no demuestra lesión o violación a los arts. 97 y 365 CPC, siendo la audiencia de 8 de julio 2019 una reprogramada del 13 de junio de 2019 con advertencia de aplicarse el art 365.III del CPC en caso de inasistencia.

La audiencia preliminar se suspende por fuerza mayor insuperable por una vez y no corresponde en audiencia reprogramada y hubo negligencia con responsabilidad civil de los apoderados ante su mandante.

Si el art 365.III del CPC no señala nada respecto a la inasistencia de apoderados sin embargo los arts. 804, 814, 815 y 816 los obliga frente a su mandante por lo que hubo correcta aplicación de desistimiento.

El art 97 CPC y comentarios de un abogado no tiene aplicación al caso.

Igual que en apelación no se justificó la violación del art. 97 y 365 CPC no existiendo agravios que afecten al debido proceso y derecho de defensa del demandante o vulneración de principios procesales solicitan se declare infundado el recurso con costas y costos.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1 Con relación a la declaración de nulidad de obrados y la revisión de las actuaciones.