AS/0242/2002

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 242 Sucre, 16 de agosto de 2002.

DISTRITO : Cochabamba JUICIO : Ordinario - Divorcio

PARTES : María Elena Gonzáles Mercado c/ Hugo Gonzalo Aróstegui Saavedra

RELATORA: Ministra doctora Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: Los recursos de casación interpuestos por Roberto Soria Vargas en representación de Hugo Gonzalo Aróstegui Saavedra y el de Lia Esperanza Saavedra Urquidi, en folios 633-636 y fs. 639 a 642, respectivamente, contra del Auto de Vista N° 114/2001 de fs. 627-629, pronunciado en fecha 29 de marzo de 2001 por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario de divorcio sustentado entre Hugo Gonzalo Aróstegui Saavedra y María Elena Gonzáles Mercado, los antecedentes procesales, el dictamen del Sr. Fiscal General de la República corriente en folios 658 a 659, y

CONSIDERANDO: Que el auto de vista impugnado confirma en todas sus partes la sentencia de fs. 471-473,que declara probada tanto la demanda principal como la reconvencional, adoptando las determinaciones expuestas en la parte dispositiva en relación a la situación personal de los cónyuges, de los hijos del matrimonio, la asistencia familiar correspondiente y bienes. Asimismo, declara improcedente la tercería de derecho excluyente de Lia Esperanza Saavedra Urquidi interpuesta a fs. 495 en segunda instancia. De ésta decisión recurren en casación tanto el demandado Hugo Gonzalo Aróstegui Saavedra como la tercerista Lia Esperanza Saavedra Urquidi, con los argumentos expuestos en sus respectivos memoriales al servicio de la impugnación extraordinaria.

CONSIDERANDO: Que en cuanto al recurso planteado por el demandado, que acusa vicios de nulidad, violación de normas y observa la asignación de asistencia familiar, corresponde a este Tribunal hacer uso de la facultad que le confiere el art. 15 de la L.OJ.

Que, la atribución fiscalizadora que le otorga la precitada norma legal, tiende a verificar si los jueces de grado en la tramitación de los procesos, guardaron las formas esenciales que hacen eficaz el proceso de conocimiento y fundamentalmente precautelar que las resoluciones que contenga sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquél.

En ese orden, de la revisión de los actuados se evidencia que establecida la relación procesal por auto de fs. 142, la a quo, a tiempo de calificar el proceso y fijar los puntos de hecho que debían demostrar las partes, señaló que el demandado Hugo Gonzalo Aróstegui debía comprobar la existencia y carácter ganancial del bien inmueble ubicado en la zona de Condebamba N°1 de la ciudad de Cochabamba, asimismo impuso como carga a la actora María Elena Gonzáles Mercado, acreditar que dicho inmueble no es ganancial. Que, a lo largo del proceso existen elementos de juicio que hacen aparecer al referido inmueble como el mismo que refiere el documento transaccional de fs. 4, y que se encuentra ubicado en Ticti Norte, zona del Temporal de la ciudad de Cochabamba. Independientemente de esta situación, la a quo, a tiempo de pronunciar sentencia, determina que "en cuanto a los bienes reclamados por ambos contendientes en especial del inmueble ubicado en la zona de Ticti Norte zona del Temporal que según el demandado fue recibido en calidad de anticipo de legítima y la actora indica que es bien ganancial, no existiendo al presente suficientes elementos de juicio y suficiente prueba para disponer lo que corresponda se reserva su averiguación a ejecución de sentencia", manteniendo por otra parte el derecho propietario de los menores, Erick y Franco Aróstegui Gonzáles sobre el inmueble ubicado en la ex hacienda Tirani, Manzana "A" Urbanización Los Ceibos, Zona Condebamba distrito N° 22 comprensión de la Provincia Cercado, transferido en calidad de anticipo de legítima, mientras "no exista otra decisión judicial por lo que se excluye del acerbo familiar, en protección del derecho propietario de los menores, salvando el derecho del demandado a la vía que aconseja la ley".

Que la decisión final de la a quo, no define el carácter ganancial o propio de alguno de los cónyuges sobre el inmueble en cuestión, olvidando que la sentencia a decir del art. 190 del Adjetivo Civil, recaerá sobre lo alegado y probado, es decir "uista alegata et probata". Significa entonces que al haber sido objeto de la relación procesal la calidad del bien inmueble cuestionado, debía en sentencia recaer una determinación del órgano jurisdiccional y no librar su averiguación en ejecución de sentencia. Que en esta etapa del proceso, en materia de divorcio, debe dilucidarse la forma de división del inmueble, mas de ninguna manera si el mismo es o no ganancial.