AS/0242/2011

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº S-120/2010

AUTO SUPREMO Nº 242 Social Sucre, 16 de agosto de 2011.

DISTRITO: La Paz

PARTES: Marisol Haro Escobar c/ Empresa COMEXIN S.A.

VISTOS: Los dos recursos de casación en el fondo, cursantes a fs. 150-151 y 154-158, interpuestos por la apoderada de la empresa demandada "COMEXIN S.A." el primero y por la actora el segundo, ambos en contra del Auto de Vista Nº 152/09 de 12 de junio de 2009 de fs. 145-146, dictado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso laboral interpuesto por Marisol Haro Escobar contra la Empresa "COMEXIN S.A.", el auto de 14 de enero de 2010 , cursante fs 161 por el cual se concedió ambos recursos, los antecedentes procesales y;

CONSIDERANDO I. Que Marisol Haro Escobar, por escrito de fs. 27-29, manifiesta que trabajaba en calidad de empleada (Contador General) de COMEXIN S.A. desde el 29 de marzo de 2000, hasta el 14 de abril de 2002 , fecha en la cual fue intempestivamente despedida bajo el argumento que "no podía sostener el pago de sus salarios, el empleador", no obstante que la empleada gozaba de inamovilidad laboral por expresa disposición del art. 1º de la Ley Nº 975, demandando en consecuencia a COMEXIN S.A. el pago de Bs.101.919,99 por concepto de indemnización, desahucio, aguinaldo, vacaciones, sueldos devengados y primas.

La pretensión de la actora es respondida negativamente por escrito de fs. 45-46 y luego de cumplida las formalidades laboral procesales, la juez quinto de trabajo y seguridad social, en fecha 31 de octubre de 2008, emitió la Sentencia Nº 75/08, de fs. 115-119 documento a través del que luego de motivar su decisión declara probada en parte la demanda e instruye que la entidad demandada por medio de su representante legal cancele a favor de la actora, dentro de los tres días de ejecutoriada la resolución, la suma de Bs. 55.076,64 por concepto de indemnización, desahucio y sueldo por nueve meses, según se detalla en la planilla de fs. 119, monto que en ejecución de fallos deberá ser indexado conforme lo previsto por el D.S. 23381 de 29 de diciembre de 1992.

Contra la resolución de primer grado, mediante escritos de fs. 127-128 y 132-136, respectivamente interponen recursos de apelación, tanto la empresa COMEXIN S.A., como la actora Marisol Haro Escobar, los que son resueltos por Auto de Vista Nº 152/09 de 12 de junio de 2009, de fs 145-146 dictado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Distrito Judicial de La Paz, confirmando en parte la sentencia de primer grado y disponiendo se adicione únicamente al monto final liquidado la suma de Bs. 1.624,71 por concepto de aguinaldo, consiguientemente la entidad demandada debe pagar a la actora Bs. 56.701,35.

Que dentro del término legal y por escritos de fs. 150-151 y 154-158, la empresa demandada "COMEXIN S.A." y la actora Marisol Haro Escobar respectivamente, interponen recursos extraordinarios de casación en el fondo, argumentando lo siguiente:

La Empresa COMEXIN S.A., acusa que el tribunal de alzada al confirmar que se pague el beneficio de desahucio a la actora, "sin que ella haya trabajado en forma efectiva y real", ha interpretado erróneamente lo previsto por la Ley Nº 975.

Que la Ley Nº 975 de 02 de marzo de 1978, no dice que una trabajadora al ser despedida pueda elegir entre solicitar su reincorporación o el pago compensatorio por tal periodo, sino debe demandar "previa y exclusivamente" la reincorporación, para que si ésta le fuere negada, recién proceda el pago compensatorio.

Pidiendo finalmente que éste tribunal de justicia case o anule el proceso hasta fs. 115 inclusive, sea hasta que la juez de primera instancia dicte una nueva sentencia conforme a ley.

La parte actora, Marisol Haro Escobar, acusa que miembros del tribunal ad quem habrían vulnerado lo previsto en el art. 44 y 120 de la LGT y art. 33 del DR-LGT, por cuanto le corresponde que se le reconozca el derecho a las vacaciones por tratarse de derechos consolidados.

Que de igual forma conculcaron el art. 181 del CPT, debido a que la norma dispone: " ..... la falta de balance legal del empleador que tiene la obligación de presentarlo, hará presumir que ha obtenido utilidades...", presunción que no fue considerada por los miembros del tribunal de alzada, aspecto que tiene relación con el principio proteccionista previsto en el art. 48-II de la CPE.

Que también se vulneró el art. 46-III de la CPE que prohíbe la servidumbre y esclavitud, correspondiéndole el pago de los trabajos realizados para COMEXIN S.A. en el consorcio que formó con TRIBASA.

Que se vulneró lo previsto por el art. 166 del CPT, por cuanto no se valoró a favor de la trabajadora la incomparecencia a la audiencia de confesión provocada a la que fue emplazada la parte demandada.

Que asimismo se vulneraron los arts. 66 y 150 del CPT, en razón a que la parte demandada no cumplió con el principio de inversión de la prueba.

Por otra parte se transgredió el art. 404 del CPC ya que jamás recibió como parte de sus beneficios sociales la suma de Bs. 23.893,69.

Finalmente, la actora recurrente pide que éste tribunal supremo de justicia case en parte el auto de vista y en tal sentido modifique y disponga el pago de todos y cada uno de los conceptos demandados, declarando probada la demanda en su integridad.

CONSIDERANDO II. Que a mérito de dichos antecedentes, luego de una revisión del contenido de cada uno de los recursos y los antecedentes procesales, corresponde resolver ambos recursos individualmente y en virtud a los siguientes argumentos:

Con referencia al recurso de casación en el fondo interpuesto por COMEXIN S.A., éste tribunal considera imperativo recordar que el art. 1º de la Ley Nº 975 de 02 de marzo de 1988 expresamente dispone: "Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas"

En relación al desahucio, corresponde señalar que el mismo es una sanción que impone el legislador al empleador que incumple con el preaviso, que esta reglado mediante el art. 12 de la LGT.

A mérito de éstas consideraciones y revisados los antecedentes procesales en el caso de autos, se evidencia que en fecha 14 de abril de 2002, cuando concluyó la relación laboral entre COMEXIN S.A. y la actora, ella gozaba del derecho de inamovilidad laboral, toda vez que su hijo recién tenía la edad de tres meses, en consecuencia al haber sido despedida indirectamente, prescindiendo el empleador del anunció con anticipación a la trabajadora que iba ha concluir la relación laboral a través del denominado "pre-aviso", conforme dispone el art. 12 de la LGT, corresponde pagar el desahucio reclamado.

En relación al segundo argumento del recurrente, señalar en primer lugar que cuando un trabajador es despedido y éste considera ilegal el mismo, en forma indistinta tiene la facultad legal de elegir si demanda su reincorporación o por el contrario asumir dicho despido y demandar el pago de sus derechos, beneficios sociales y sueldos devengados, como ocurrió en el caso de autos.

Con relación a los sueldos devengados reclamados por la actora y resueltos en forma favorable por los jueces de instancia, es menester indicar que el art. 52 de la L.G.T., manifiesta que la remuneración que percibe un trabajador es a cambio de una contraprestación efectiva, lo cual implicaría que no se puede pagar a alguien que no haya trabajado.

No obstante estas consideraciones, el legislador reconoce que a la mujer embarazada se le debe asignar un descanso pre y post natal de 45 días cada uno, tiempo en el cual su remuneración no debe surtir ningún tipo de alternación desfavorable, lo cual implica que esta sería una de las excepciones a la regla; " que la remuneración es a cambio de una contraprestación.

Complementando lo antes explicado y asumiendo que el objetivo primario del legislador es proteger a la mujer embarazada y al niño recién nacido, conforme lo recalca el art. 1º de la Ley Nº 975 de 02 de marzo de 1988, en el caso de autos, se ha demostrado que el empleador conocía que la actora a tiempo de ser despedida en forma indirecta, gozaba de inmovilidad laboral, hasta que cumpla el año su hijo, aspecto que no fue respetado por la entidad demandada.

En razón de estas consideraciones, tomando en cuenta que la remuneración que percibe una madre trabajadora, es el único medio a través del cual logra cubrir sus necesidades mínimas tanto de ella como su pequeño hijo, con la óptica de proteger precisamente al binomio mádre-niño, este tribunal considera equitativo que ante la actitud, reiteramos totalmente voluntaria de la parte empleadora para con su trabajadora, que gozaba de inmovilidad laboral, sí tiene derecho a que se le cancele por los nueve meses restantes la remuneración acordada, consiguientemente la decisión asumida por el juez y tribunal de instancia fue correcta.

Con relación al recurso de casación interpuesto por la actora, éste tribunal resuelve individualmente cada uno de los agravios acusados por la recurrente en virtud de los siguientes argumentos:

1. A mérito del certificado de trabajo cursante a fs. 5 del expediente se acredita que la actora trabajó en calidad de empleada de COMEXIN S.A. por el lapso de 2 años y 16 días, aspecto éste que no fue desvirtuado por la parte demandada.

A través de su escrito de demanda, la actora argumentó que no gozó de su derecho a vacación durante los dos años que estuvo trabajando bajo dependencia de COMEXIN S.A., y que al ser despedida en forma intempestiva solicitó se le compense en dinero su derecho a la vacación.

Lo solicitado y expuesto por la actora no fue desvirtuado por la parte demandada, no obstante la obligación de hacerlo, conforme dispone el art. 66 y 150 del CPT.

Se concluye indicando, que la vacación es un descanso que prevé el legislador para que el trabajador pueda recuperarse del desgaste físico y mental que se produce a consecuencia de su actividad laboral, tiempo en el cual debe gozar de su remuneración, aspectos que son el fundamento para que no pueda ser compensado en dinero dicho descanso que es obligatorio, excepto en aquellos casos en los que concluye su relación laboral antes de haber gozado de su vacación, conforme lo dispone el art. 33 del D.R.-L.G.T., situación que se acomoda al caso de autos, razón por lo que se demuestra que sí corresponde la compensación en dinero a la actora, por sus vacaciones de los dos años que estuvo trabajando en COMEXIN S.A., al tratarse de un derecho preconstituido a la instauración de la demanda y al haberse producido el despido conclusión de la relación laboral.