AS/0244/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 244

Sucre, 23 de julio de 2014

Expediente: 49/2014 A

Demandante: Gobierno Autónomo de Punata

Demandado: Mario Arnez Torrico

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

============================================================================

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 754 a 759 interpuesto por Victoria Flores Rollano de Arnez en representación de Mario Arnez Torrico, contra el Auto de Vista Nº 043/2013 de 24 de septiembre de fs. 745 a 747 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso coactivo fiscal seguido por el Gobierno Municipal de Punata contra Mario Arnez Torrico; la respuesta de fs. 846 a 849 vta.; el Auto que concedió el recurso a fs. 851; los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1.1 Sentencia

Que tramitado el proceso coactivo fiscal, la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 31 de diciembre de 2012 de fs. 718 a 723, por la que declaró probada la demanda, determinando en consecuencia: con relación al cargo y monto Nº 3 de la Nota de Cargo Nº 02/2009 de 10 de enero en su condición de calidad de deudor al Estado, la responsabilidad civil del coactivado Mario Arnez Torrico por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, manteniendo el cargo original de $us.-25.671,70.- (Veinticinco mil seiscientos setenta y un 70/100 Dólares Americanos); monto a ser cancelado en moneda nacional y su consiguiente actualización conforme a los arts. 39 de la Ley Nº 1178 y 20 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) al momento de efectuarse la cancelación.

I.1.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por el coactivado mediante su representante de fs. 725 a 728 vta., mediante Auto de Vista Nº 043/2013 de 24 de septiembre de fs. 745 a 747 vta., la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, confirmó la Sentencia de 31 de diciembre de 2012.

II MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Dicha Resolución de segundo grado, motivó que la parte coactivada interponga recurso de casación en el fondo de fs. 754 a 759 por el que señaló, que los Juzgadores de instancia no valoraron la realidad fáctica de los hechos con relación a la prueba documental, tomando como parámetro la génesis del proyecto, que es la relación contractual que le dio lugar; donde la Contraloría no efectuó una investigación responsable, identificando a los actores que suscribieron el contrato, el precio y quién pagó, bajo qué informé, así como quién recibió el pago, y que conforme al art. 450 del Código Civil (CC) y no de efímera responsabilidad conforme al art. 519 de la misma norma; sin referirse que la H. Alcaldía de Punata en la suscripción del contrato fue representada por José Antonio Gonzales Alvarado, como contratista Luis Felipe Seleme Jiménez en calidad de gerente propietario de la empresa constructora “CICSA Ltda.”, conforme consta en el contrato Nº CC-0395 aprobado y convalidado por el Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR).

Agregando que sin embargo a ello, se dirige la demanda coactivo fiscal a un único responsable, aduciendo el Tribunal ad quem que: “…los informes de auditoría constituyen la prueba preconstituida que aplican el control de la legalidad de los actos de la Administración Pública…” (Sic); lo que no representa un término restrictivo para la nueva corriente legal, ya que conforme a la Sentencia Constitucional (SC) Nº 1591/2005 de 9 de diciembre, el Dictamen de la Contraloría es solo indiciario en relación a las responsabilidades y susceptible de ser desvirtuado; así como opiniones técnico jurídicas que no constituyen normas ni verdades inamovibles, por lo que sometido a proceso fiscal admite prueba en contrario; no obstante de ello el Tribunal ad quem, más allá de la omisión de la identificación de las partes intervinientes, toma como punto de referencia desde la Orden de Cambio (OC) Nº 1 presentada el 15 de enero de 1998 en la que participa la institución coactivante a través de sus autoridades (el Alcalde y Fiscal de Obras) y el contratista, iniciando el coactivado como Supervisor de Obras a contrato en la misma fecha que fue presentada dicha OC Nº 1 y por ende sujeto a su cumplimiento.

Por otra parte refirió que, en relación a la afirmación del Auto de Vista recurrido que habría referido: que los términos de la Sentencia contienen motivación suficiente, siendo que el coactivado no demostró a lo largo del procedimiento administrativo de aclaración y dentro del proceso judicial prueba que desvirtúe el pago en exceso y no reducción del pago unitario, al constar que fue él en su condición de Supervisor de la Obra, que con la OC Nº 2 autorizó la ejecución de las cámaras nuevas manteniendo indebidamente el precio de $us.-2.048,60, sin considerar sus diseños y volúmenes menores, estando obligado a revisarlos y ajustarlos aplicando el inc. 4.26.3(b) de las Condiciones Generales del Contrato y no hizo; debe establecerse que: Primero.- conforme al Informe Legal de Auditoría a fs. 147 respecto a los antecedentes del contrato de supervisión y sus modificaciones refiere, para la supervisión del proyecto se contrató los servicios de Empresa Consultores Galindo Ltda., con quienes el Gobierno Municipal de Punata, suscribió contrato el 11 de enero de 1996; Segundo.- Si bien conforme a la OC Nº 2 a fs. 654 se otorgaba al supervisar la potestad de autorizar la ejecución de la construcción de cámaras y vertederos, no así negociar precios, moderar o pagar debido a la específica OC Nº 1 a fs. 595 que señala: “…las cantidades del contrato original se mantendrán y al mismo tiempo el precio unitario…” (Sic); orden de cambio que contrasta con el punto 2.5 del informe Legal a fs. 153 que refiere que el coactivado debió proceder a revisar y ajustar el precio unitario aplicando la Cláusula Décima Cuarta, núm. 14.2 del contrato de construcción que señala: “Si los trabajos adicionales no corresponden a los ítems de contrato, se acordarán precios adecuados entre el INGENIERO y el CONTRATISTA, los cuales deberán ser aprobados por el ENTE EJECUTOR, en conformidad con lo establecido por las Condiciones Generales para la Construcción de Obra” (Sic); en ese entendido el Tribunal ad quem, bajo la opinión de la Contraloría no identifica e involucra a otros actores principales en las Órdenes de Cambio y de la propia ejecución de la obra.

Agregando a ello que el coactivado no fue quien elaboró el Proyecto de Consultoría, tampoco las Órdenes de Cambio, ni el Contrato de Construcción; siendo que dichos documentos formaron parte integrante de antecedentes que integraban con relación a las Órdenes de Cambio, al Alcalde de Punata como representante del Ente Ejecutor, el Fiscal de Obras, el Contratista y la Empresa Constructora Galindo Ltda.; y con respecto al Contrato de Construcción al Alcalde, Contratista y representante del FNDR, a quienes no se los nombra como involucrados, sin establecer e identificar grados de responsabilidad en los Informes de Auditoría de la Contraloría, considerándose solamente a Mario Arnez Torrico, atentando contra las garantías y derechos constitucionales del derecho a la defensa, debido proceso y seguridad jurídica.

Así también, haciendo mención a los Autos Supremos Nos. 315 de 3 de junio de 1994 en cuanto a la procedencia de su recurso; 338 de 23 de septiembre de 2008 sobre la obligatoria co-responsabilidad al intervenir múltiples actores; así como del Nº 596 de 5 de noviembre de 1994 y 339 de 21 de octubre de 2011, en cuanto a la apertura de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia respecto al error de hecho y valoración de la prueba; los refirió como jurisprudencia vinculante.

Por todo ello, señaló que el Auto de Vista recurrido viola el art. 397 del Código de Procedimiento Civil (CPC) al no haberse efectuado un minucioso examen de las pruebas, desde los informes de auditoría con relación a la OC Nº 1 en lo detallado a fs. 595; y en la OC Nº 2 en lo detallado en el punto B.4.9 a fs. 654; advirtiendo que el supervisor solamente instruyó la construcción de 17 piezas de cámaras y vertederos y el pago debe en todo caso ser aprobado por el Ente Ejecutor previo informe del Fiscal de Obras, de tal forma el Cargo Nº 3 girado por “Pago en exceso por cámaras y vertederos en las lagunas de estabilización”, no llega a tener impacto ni alcance único y directo contra el coactivado.

Así también refirió, que los informes de auditoría no se pronunciaron respecto a que el Ente Ejecutor es el que debió aprobar el pago de la obra previo informe del Fiscal de Obras que depende del Municipio; situación que el ad quem de igual manera omitió la observancia del régimen del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS) que regula la forma de contratación, manejo y disposición de bienes del Estado, vulnerando de tal manera el Auto de Vista recurrido los arts. 2 de la LPCF al no haberse efectuado la investigación de oficio y 10.a) de la Ley Nº 1178, ya que impone identificar a los responsables de la decisión de contratación.

Por otra parte reclamó, que habiéndose tramitado un proceso coactivo fiscal sobre la base de un Dictamen de Responsabilidad Civil que omitió en su pronunciamiento las previsiones del art. 31 de la Ley Nº 1178, no estableciendo responsabilidad respecto a los que intervinieron en la ejecución y pago de la obra; siendo en ese sentido que el Auto de Vista vulneró la mencionada norma en sus 3 incisos; es así que la Resolución impugnada omitiendo la investigación de oficio, deliberó adecuándose fielmente al Dictamen de Responsabilidad Civil, el cual no consideró a los demás intervinientes, donde se encuentra el Contratista que fue quien recibió el pago, además del Fiscal de Obras que debió informar al Ente Ejecutor, y éste sin la base del informe que corresponde procedió a pagar al contratista, cuyos actos fueron pasados por alto, obviándose la solidaridad.

Asimismo indicó, que el Auto de Vista recurrido violó el art. 56 de Decreto Supremo (DS) Nº 5623318-A – Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, al no haber establecido la obligación de la corresponsabilidad, omitiendo de tal forma el cumplimiento efectivo de la norma, por cuanto el fundamento de dicha Resolución carece de la ratio legis y del principio iura novit curia, que debilita la causa pretendi y envilece la pertinencia de la Resolución.

Finalmente, señaló que por los defectos de fundamentación observados el Auto de Vista recurrido viola los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).