AS/0246/2005

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 246 Sucre, 18 de agosto de 2005

DISTRITO: Chuquisaca

PARTES: Ministerio Público y FANCESA S.A. c/ Santiago Arana

Bustillos.

Estafa.

MINISTRO SEGUNDO RELATOR: Dr. Héctor Sandoval Parada.

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VISTOS: los recursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio Público de Chuquisaca (fs. 9.951 a 9.960), por el repre-sentante de la Fábrica Nacional de Cemento Sucre S. A. FANCESA (fs. 9.960 a 9.980 vta.), por el imputado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos ( fs. 9.994 a 2.001) y por el imputado Rodolfo Villarreal Silva (fs. 10.004 a 10.009), todos ellos impugnando el Auto de Vista número 206/2004 emitido el 18 de mayo de 2004, por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en suplencia de la Sala Penal, dentro del proceso penal que por los delitos de Estafa, uso de instrumento falsificado, evasión de impuestos, asociación delictuosa, siguió el Ministerio Público y el acusador particular FANCESA, contra Rodolfo Villarreal Silva ; René Fernández Araoz, Armando Serrudo y Santiago Arana, las solicitudes de extinción de la acción penal, los Requerimientos Fiscales cursantes a fs. 10046-10056 y el de fs. 10161-10165, los antecedentes del cuaderno procesal, y

CONSIDERANDO: que en merito al auto de concesión de todos los mencionados recursos de casación (fs. 10.010), el expediente respectivo, conformado por 10.169 fs. útiles conservadas en 53 legajos, fue recibido en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia el 19 de julio del presente año 2004 (fs. 10.016) y en la Sala Penal el 22 del mismo mes, fecha en que pasó en vista al Ministerio Público (fs. 10.017), fase durante la cual el imputado Francisco Javier Arana Bustillos solicitó la extinción de la acción Penal invocando lo determinado en la Sentencia Constitucional 0101/2004 de 14 de septiembre de 2004 que declaró la inconstitucionalidad de la Ley 2683 de 12 de mayo anterior y la constitucionalidad de disposiciones contenidas en el último parágrafo del art. 133 del Cód. de Pdto. Pen., y de la Disposición Transitoria Tercera del mismo Código (fs. 10.041 a 10.043 vta.), solicitud respecto a la cual y al fondo de los recursos de casación, en fecha 5 de octubre pasado, en su requerimiento, el Fiscal General de la República se pronunció en sentido de que correspondía proseguir con la tramitación de la correspondiente causa por no haberse acreditado las condiciones que dan lugar a extinción de la acción penal y emitió criterio en torno a los recursos de casación interpuestos (fs. 10.046 a 10.056).

Que para los fines de resolución previa de la cuestión relativa a la mencionada solicitud de extinción de la acción penal, se analizaron los argumentos expuestos por el imputado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos como fundamento de su petición y los argumentos expuestos por el Fiscal General de la República como base de su posición de rechazo a esa solicitud.

Que el recurrente mencionado, acogiéndose a lo resuelto por la precitada Sentencia Constitucional 0101/2004, manifiesta que el proceso tiene la larga duración de trece años, expresó que es viable su petición en atención a las disposiciones contenidas en el numeral 8 del art. 27 del Cód. de Pdto. Pen., en el art. 135 del mismo Código y al principio expuesto en el numeral X del art. 116 de la C. P. E. , que hacen referencia a la institución de prescripción, al concepto de retardación de justicia y al principio de celeridad en los juicios.

Que de su parte el Fiscal General de la República, a fs. 10046-10056, invocando el parágrafo de dicha Sentencia Constitucional que determina que no procede una extinción de acción penal cuando la dilación del proceso se debió al propio imputado, formuló requerimiento en sentido de rechazo de la pretensión de extinción, manifestando que la disposición emitida por el Tribunal Constitucional no es aplicable al caso de autos pues el recurrente, a partir del auto inicial de la instrucción, procedió a la presentación de excepciones, excusas, recusaciones contra fiscales, jueces y vocales, apelaciones, solicitudes de suspensión de audiencias y otros, que prosiguieron en las diversas fases del proceso de modo tal que los primeros cuatro años antes del pronunciamiento de la respectiva sentencia estuvieron entorpecidos por la conducta del hoy recurrente quien, luego, hasta la fase corres-pondiente al recurso de casación, continuó oponiendo cuestiones previas y prejudiciales.

Que revisada la documentación correspondiente a las distintas fases del proceso, que se inició con el requerimiento presentado ante el Juez de Instrucción por el Ministerio Público el 21 de julio de 1993 (fs. 60), se pudo apreciar que dicho proceso tuvo, a partir de entonces, la larga duración de diez años y dos meses hasta la fecha del requerimiento presentado por el Ministerio Público ante esta Corte Suprema de Justicia el 5 de octubre de 2004 para la resolución final (fs. 10.046 a 10.056). Sólo la fase preliminar, correspondiente al lapso comprendido entre el señalado requerimiento para iniciación del Sumario y el auto de 1º de abril de 1996 que dispuso procesamiento (fs. 1975 a 1985 vta.), se prolongó por un lapso de dos años y ocho meses. En esa fase preliminar, además de una interrupción originada en duda sobre posible conflicto de competencias y luego en excusas de dos Jueces de Instrucción, el imputado Santiago Arana Bustillos, mediante memorial de 5 de diciembre de 1995, recusó al Juez de Instrucción que conocía la causa (fs. 1884). Concluida la fase preliminar, el juicio propiamente dicho se inició el 26 de abril de 1996 en que radicó el proceso en el Juzgado Primero de Partido en lo Penal ( fs. 2.011vta.) el 14 de mayo de ese año Santiago Arana solicitó que se excuse el Fiscal asignado al caso por considerar que su actuación hasta entonces no fue imparcial (fs. 2.044 a 2.045) y, poco después, el 17 de junio, interpuso un recurso de apelación incidental impugnando el Auto de Procesamiento (fs. 2.472); el 26 de julio, señalando que en estrados judiciales en materia civil se tramitaba un proceso entre la Empresa Consultora de Auditoria y Contabilidad (CAC) y FANCESA sobre los mismos hechos del caso de autos, propuso la cuestión prejudicial prevista por el art. 175 del Cód. de Pdto. Pen., que dispone que, si la excepción propuesta fuera una cuestión civil de cuya decisión dependa la existencia o inexistencia del delito, el Juez suspenderá el procedimiento penal hasta que dicha cuestión sea resuelta por la jurisdicción competente (fs. 2728). Rechazada dicha cuestión prejudicial por Auto de 9 de agosto (fs. 2745 a 2746), Santiago Arana apeló de la misma el día 19 del mismo mes de agosto (fs. 2771 a 2774). Notable causa de demora durante el Plenario fue la originada en que, para los fines del beneficio de libertad provisional impetrada por los tres procesados que concurrían a las audiencias hubo controversias sobre monto de las fianzas con peritajes diferentes sobre valor de bienes inmuebles propuestas para fianza real, que dieron lugar a apelaciones interpuestas no sólo por los procesados sino también por el Ministerio Público y por FANCESA. Al término de la fase del debate, habiendo uno de los Fiscales solicitado señalamiento de audiencia para presentar su requerimiento (fs. 7754 a 7813), Santiago Arana, mediante memorial de 20 de noviembre de 1997 (fs. 7815), solicitó suspensión de audiencia. Fijada nueva fecha para exposición de requerimiento fiscal, Santiago Arana solicitó la excusa del respectivo Fiscal (fs. 7847), el cual se allanó a esa solicitud afirmando que fue víctima de exabruptos verbales y de amenazas y hostigamientos que dañaron su honorabilidad personal (fs. 7854). En ese mismo lapso, Santiago Arana intentó proceso penal contra dicho Fiscal por el delito de uso indebido de influencias, querella que fue rechazada por falta de materia justiciable (7893 a 7893 vta.). Ante señalamiento de nueva fecha para el requerimiento fiscal en conclusiones, Santiago Arana, anunciando que presentó una queja contra ese Fiscal ante el Fiscal de Distrito de Chuquisaca, solicitó que, hasta que se resuelva dicha queja, el Juez de la causa suspenda la audiencia que fue fijada para inicio de la fase de conclusiones (fs. 8.013 a 8.013 vta.). Finalizada dicha fase con los alegatos de los procesados, el Juez de la causa dictó sentencia el 26 de abril de 1999 (fs. 8.350 a 8.359), impugnando la misma todos los procesados más el representante de FANCESA interpusieron recursos de apelación. Desde el 19 de mayo de 1999 hasta el mes de enero del año 2002, el proceso retornó a la fase del plenario por anulación de obrados y, habiendo vuelto a competencia de la Corte Superior de Justicia, Santiago Arana, mediante memorial de 11 de enero de 2002, planteó la cuestión previa de prescripción (fs. 9548 a 9.553) que fue rechazada por Auto de 21 de marzo (fs. 9.580 a 9.581 vta). el 18 de octubre, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca emitió Auto de Vista condenatorio contra todos los procesados (fs. 9657 a 9658). El día 22 del mismo mes de octubre, Santiago Arana, quien aún no se encontraba notificado con el mencionado Auto de Vista, presentando copia legalizada de una sentencia emitida en la vía civil con referencia al proceso seguido por la Consultora de Auditoría y Contabilidad (CAC) contra FANCESA, planteó la cuestión previa de falta de tipicidad que fue rechazada (fs. 9655 a 9656). Elevados ante la Corte Suprema los recursos de casación interpuestos, ésta, por decisión de anulación de obrados, devolvió el proceso a la Corte de origen (fs. 9744 a 9746). Ante esa decisión, mediante memorial presentado a la Sala Penal Segunda de la Corte de Justicia de Chuquisaca, Santiago Arana reiteró su planteamiento correspondiente a la cuestión previa relativa a la excepción de cosa juzgada (fs. 9769 a 9769 vta.) y, luego, presentó otro memorial a la misma Sala manifestando que, a su entender, dicha Sala había perdido competencia (fs. 9771 a 9772). Entre ambas peticiones, la indicada Sala Penal emitió Auto de Vista condenatorio contra todos los procesados (fs. 9752 a 9767). Contra ese Auto de Vista, Santiago Arana interpuso recurso de casación (fs. 9797 a 9805) que fue elevado a la Corte Suprema para los fines respectivos (fs. 9806 a 9807). Luego, planteó compulsa por el hecho de haberse rechazado el recurso ordinario en el efecto devolutivo que interpuso con referencia a la cuestión de previo y especial pronunciamiento concerniente a la cosa juzgada (fs. 9.868). Ese recurso de compulsa fue rechazado el 29 de enero del presente año 2004 (fs. 9.875). La Corte Suprema, después de nueva decisión de anulación de obrados, remitió el proceso a la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca, una de cuyas Salas emitió el Auto de Vista que, en mérito a todos los recursos de casación interpuestos, es caso de autos junto con la petición de extinción de la causa que planteó Santiago Arana.

Que las recusaciones y apelaciones incidentales formuladas por Santiago Arana, fueron también planteadas por los otros tres procesados que, en conjunto, contribuyeron a la demora del proceso, debido a todo lo cual no corresponde acceder a la solicitud de extinción de la acción penal por ser aplicable al caso la apreciación contenida en el Auto Complementario número 79/2004-ECA emitido el 29 de septiembre de 2004 por el tribunal Constitucional que, refiriéndose al derecho del imputado a la conclusión del proceso dentro de los plazos establecidos por el Código de Pdto. Pen., dice: "no habrá lesión a tal derecho cuando, a consecuencia del uso de los distintos medios de defensa y recursos que el sistema legal dispensa, el imputado, por un exceso de previsión provoca la dilación del proceso, quien, dada su capacidad y previsión inherente a todo ser humano, asume las consecuencias de sus actos; no correspondiendo en tal circunstancia la extinción de la acción penal al no ser atribuible al órgano judicial o al ministerio público la dilación del proceso"·

CONSIDERANDO: que de fs. 10161 a 10165, discurre el requerimiento fiscal que considera la extinción de la acción penal solicitada por el procesado Juan Daniel Armando Serrudo Herboso mediante memorial cursante de fs. 10157 a 10158 y vlta., y la reiterada de fs. 10097 a 10099 por el ciudadano Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, además de considerar de oficio la posibilidad de extinción de la acción penal para los imputados Rodolfo Villarreal Silva y René Fernández Araóz, efectuando el análisis correspondiente de los alcances de la Sentencia Constitucional Nº 0101/2004 de 14 de septiembre de 2004, de cumplimiento obligatorio por las características de vinculatoriedad establecidas en el art. 44 - I de la Ley Nº 1836, así como este Requerimiento también realiza el análisis del Auto Constitucional 0079/2004 respecto de la posibilidad de extinción de la acción penal, para concluir finalmente Requiriendo por el RECHAZO de la solicitud de extinción de la acción penal formulada por los co imputados Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y Juan Daniel Armando Serrudo Herboso y por determinar NO HABER LUGAR a la extinción de la acción penal para los procesados Rodolfo Villarreal Silva y René Fernández Araóz.

Que de la revisión de antecedentes procesales es innegable la dilación existente desde el momento de iniciada la acción, empero, ésta no es atribuible en ninguna forma a los órganos jurisdiccionales o a los representantes del Ministerio Público, pues así por ejemplo se tiene que a fs. 16230-16232 cursa el auto que resuelve la cuestión prejudicial y previa opuesta por el imputado Rodolfo Villarreal Silva, rechazándola en toda forma de derecho, la libertad provisional solicitada por el imputado Juan Daniel Armando Serrudo Herboso, de fs. 934, concedida por auto de fs. 1122 vlta., solicitada a fs. 1929 bajo la modalidad de fianza juratoria, declarándola no haber lugar a ella por auto de fs. 1961-1962, el que siendo apelado mediante memorial de fs. 1967 y vlta., es confirmado por auto de vista de fs. 2029-2080. Cursa también la solicitud de libertad provisional solicitada por Franciso Javier Santiago Arana Bustillos mediante memorial de fs. 935, concedida por auto de fs. 1122; la cuestión previa de falta de tipicidad, opuesta por René Fernández Araoz a fs. 952-953; la solicitud de revocatoria parcial del auto inicial de la instrucción impetrada por Rodolfo Villarreal Silva a fs. 987-990 y vlta,, rechazada por auto de fs. 1631-1633, la excepción prejudicial de cuestión civil opuesta por el co-imputado Juan Daniel Armando Serrudo Herboso por memorial cursante a fs. 1005 y vlta., resuelta por auto de fs 1623-1624 y vta., que dispone su rechazo, y que fuere apelada a fs. 1639. Existe la excepción prejudicial de falta de competencia opuesta a fs. 1007-1008 y vlta., por Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, rechazada por auto de fs. 1625-1627, planteándose contra este auto recurso de apelación conforme consta en actuados de fs. 1637; la excusa del juez de instrucción 2º en lo penal solicitada por la misma persona a fs. 1020, que fue rechazada por auto de fs. 1020 vlta. Como otra acción dilatoria del proceso se tiene la solicitud de declinatoria de jurisdicción formulada por Rodolfo Villarreal Silva de fs. 1068 a 1069, rechazada por auto de fs. 1628-1630, resolución apelada a fs. 1641-1647. A fs. 1091 y vlta., los imputados Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y Juan Daniel Armando Serrudo formulan recusación contra el Juez 2º. de instrucción en lo Penal, a fs. 1218, consta la inasistencia del imputado René Fernández Araoz a la audiencia de declaración indagatoria, en cuya consecuencia se pronuncia en su contra el auto de declaratoria de rebeldía y contumacia a la ley que cursa a fs. 1219 y vlta. Los mismos imputados Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y Juan Daniel Armando Serrudo, formulan a fs. 1862 y vlta., la excusa de los Vocales Dres. Clodoaldo Flores Domínguez y Francisco Perez. Rodolfo Villarreal Silva a fs. 1296 solicita su libertad provisional que es rechazada por auto de fs. 1961-1962, apelándose tal resolución mediante memorial de fs. 1969 y vlta., mereciendo el Auto de Vista confirmatorio que corre de fs. 2528-2529. El mismo imputado Rodolfo Villarreal Silva a fs. 1991 y vlta., solicita complementación del auto final de la instrucción, solicitud que es rechazada mediante la providencia de fs 1992.

A fs. 2086 y vlta., cursa el acta en la que se evidencia la inasistencia de los procesados Juan Daniel Armando Serrudo Herboso y Rene Fernández Aráoz y su defensa. Como otro acto dilatorio atribuible a la conducta de los procesados se encuentra la inasistencia del procesado Rodolfo Villarreal Silva a la audiencia de apertura del debate (fs. 2730-2731 y vlta.), la solicitud de fianza presentada por Francisco Javier Santiago Arana Bustillos a fs. 2835-2836 que es resuelta con el auto de rechazo manteniendo firme la fianza pecuniaria impuesta, a fs. 3077 y vlta., se constata la inasistencia de dicho procesado a la audiencia de debate, así como también a fs. 3140-3141 consta similar inasistencia a idéntica audiencia.

Sin duda la recusación contra el Dr. Mario Gonzáles Durán formulada por el procesado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos mediante memorial de fs. 6484 constituye una mas de las acciones dilatorias del proceso al igual que la excusa promovida contra el fiscal Julio Cesar Sandoval por el mismo procesado a fs. 7847, replanteada a fs. 8035. A fs. 8226 y vlta., cusa la documental que acredita la inasistencia de los procesados Rodolfo Villarreal Silva, Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y la defensa del declarado rebelde y contumaz a la ley a la audiencia de conclusiones. Rodolfo Villarreal Silva a fs. 8229 y vlta., solicita la excusa del fiscal y la declinatoria de conocimiento del proceso por el juez, solicitud que es rechazada por providencia de fs. 8229 vlta.,resolución apelada y confirmada por Auto de Vista de fs. 8329 vlta; el mismo procesado a fs. 8333-8334 plantea compulsa contra estas autoridades judiciales, la que es declarada ilegal. A fs. 9323 discurre la recusación formulada por los procesados Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y Juan Daniel Armando Serrudo contra el Juez de Instrucción en lo Penal, Dr. Diego Andrade, misma que es declarada improbada por auto cursante a fs. 9334, idéntica actuación se pretendió contra la Juez 2º de Instrucción en lo Civil, formulada por Rodolfo Villarreal Silva a fs, 9439-9443, recusación declarada improbada por auto de fs. 9462 y vlta.

Francisco Javier Arana Bustillos a fs. 9548-9553 plantea cuestión previa de prescripción que es resuelta por auto cursante a fs. 9580-9581 determinando su rechazo. Todos estos actos ejercidos por los procesados sin duda constituyen "actuados dilatorios" destinados a impedir el avance del juicio y la celeridad correspondiente, pues ha existido un marcado interés de parte de los procesados para evitar la conclusión del proceso y lograr la ejecutoria de la sentencia, no otra cosa significa que conforme el detalle referido precedentemente se hayan realizado tantas maniobras dilatorias no logrando ninguna de ellas obtener un resultado positivo a favor de quienes las promovieron.

CONSIDERANDO: Que, tanto la Sentencia Constitucional Nº 0101/2004 cuanto el Auto Complementario 0079/2004 al referirse al concepto de "plazo razonable" establece que este debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en cuenta la "complejidad del litigio", la conducta del imputado y de las autoridades judiciales (...)" , aspectos que en el caso de autos han merecido especial atención por los jueces de grado, no encontrándose en el transcurso del juicio actos imputables a los administradores de justicia o a los representantes del Ministerio Público que conlleven consigo retardación o dilación del proceso, o que sean violatorios de los derechos y garantías consagrados constitucionalmente o atentatorios de las normas y reglas del debido proceso, concluyendo en consecuencia que no ha existido lesión a ningún derecho, situación que implica no dar lugar a la solicitud de extinción de la acción penal formulada por Juan Daniel Armando Serrudo Herboso y Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, así como la posibilidad de extinción de la acción a favor de los otros dos coprocesados considerada de oficio por el Ministerio Público, más aún si es el propio Auto Constitucional 0079/2004 que establece: "No habrá lesión a tal derecho cuando a consecuencia del uso de los distintos medios de defensa y recursos que el sistema legal le dispensa, el imputado por un exceso de previsión, provoca la dilación del proceso, quién dada la capacidad de previsión inherente a todo ser humano asume las consecuencias de sus actos, no correspondiendo en tal circunstancia, la extinción de la acción penal".

CONSIDERANDO: que para los fines de la resolución respectiva de los recursos interpuestos, corresponde ingresar al análisis correspondiente, estableciéndose que, sobre la base de informes presentados por la Contraloría General de la República, respecto a posible daño económico al Estado, emergente de un contrato para renegociación de una deuda externa de la Fábrica Nacional de Cemento Sucre S.A. (FANCESA), se inició un proceso penal contra varios miembros del Directorio de esa entidad y determinado personal de la Empresa Consultora de Auditoría y Contabilidad (CAC) en mérito a un requerimiento emitido por el Ministerio Público el 21 de julio de 1993 (fs. 60). Sustanciada la causa, al término del Plenario, el Juez respetivo, mediante sentencia de 26 de abril de 1999 (fs. 8350 a 8359), declaró a los procesados René Fernández Araoz y Juan Daniel Armando Serrudo Herboso autores de la comisión de los delitos de asociación delictuosa y estafa tipificados, respectivamente, por los arts. 132 y 335 del Cód. Pen., condenándoles a la pena de siete años y seis meses de reclusión más la multa de trescientos días a razón de sesenta bolivianos por día; declaró al procesado Rodolfo Villarreal Silva autor de los delitos de asociación delictuosa, estafa y evasión de impuestos tipificados, respectivamente, por los arts. 132, 335 y 231 del Cód. Pen., condenándole a siete años y seis meses de reclusión más multa de trescientos días a razón de sesenta bolivianos por día; declaró a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos autor de la comisión de los delitos de asociación delictuosa, estafa y negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, tipificados, respectivamente, por los arts. 132, 335 y 150 del Cód. Pen., condenándole a la pena de siete años y seis meses de reclusión más multa de trescientos días a razón de sesenta bolivianos por día y, adicionalmente, condenándole a la pena accesoria de inhabilitación especial consistente en la incapacidad de obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones públicas por elecciones populares o nombramientos por el lapso de tres años después del cumplimiento de la pena principal, de conformidad a lo establecido en el numeral 2) del art. 34 y en el numeral 1) del art. 36 del Cód. Pen. Con referencia al caso de Rodolfo Villarreal Silva dispuso que la empresa Consultora de Auditoría y Contabilidad (CAC), entidad en representación de la cual actuó el mencionado Rodolfo Villarreal Silva, devuelva a la Fábrica Nacional de Cemento Sucre S. A. (FANCESA) la suma de un millón doscientos cuatro mil seiscientos cincuenta y cuatro dólares americanos ($us 1.204.654.00) más los intereses legales del 6% anual. Señaló que corresponde la iniciación de acciones para la responsabilidad civil y, en su caso, para responsabilidad penal, a todos los miembros del Directorio de FANCESA, del Comité de Contratación Administrativa y de la Comisión de Propuestas de esa entidad, de conformidad a lo expresado en el punto octavo del parágrafo II del Informe de la Contraloría General de la República, en aplicación de lo establecido por el art. 77 de la Ley del Sistema de Control, Fiscal, por el Decreto Supremo número 23315 de 23 de julio de 1992 y por el Decreto Supremo número 23318-A de 3 de noviembre del mismo año 1992 y concluyó manifestando que, por la instancia pertinente, debía establecerse la participación o no participación de parlamentarios, de personeros del Poder Ejecutivo o de otros funcionarios en el tratamiento de la deuda que contrajo FANCESA.

Que habiendo tanto el Ministerio Público como FANCESA y los imputados interpuesto recursos de apelación contra esa Sentencia, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Chuquisaca que conoció esos recursos supliendo a las Salas Penales, anuló la Sentencia apelada mediante Auto de Vista de 18 de mayo del año 2004 (fs. 9.923 a 9.929 ) que declaró a Rodolfo Villarreal Silva autor de la comisión de los delitos de estafa, uso de instrumento falsificado y evasión de impuestos tipificados, respectivamente, por los arts. 335, 203 y 231 del Cód. Pen. condenándole a la pena de seis años de reclusión más multa de quinientos días a razón de diez bolivianos por día; declaró a René Fernández Araoz autor del delito de estafa tipificado por el art. 335 del Cód. Pen., condenándole a la pena de cinco años de reclusión más multa de quinientos días a razón de diez bolivianos por día; declaró a Juan Armando Serrudo Herboso autor de delito de complicidad para los fines de comisión del delito de estafa tipificado por el art. 23 del Cód. Pen. en relación con el art. 335 del mismo Código, condenándole a la pena de tres años de reclusión más multa de quinientos días a razón de diez bolivianos por día; declaró a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos autor del delito de complicidad para la comisión del delito de estafa tipificado por el art. 23 del Cód. Pen. en relación con el art. 335 del mismo Código, condenándole a la pena de tres años de reclusión más multa de trescientos días a razón de diez bolivianos por día; absolviendo de culpa y pena a los cuatro procesados respecto a la acusación por comisión del delito de asociación delictuosa tipificado por el art. 132 del Cód. Pen.; absolvió a Rodolfo Villarreal Silva respecto a la acusación de comisión de los delitos de falsedad material y falsedad ideológica tipificados, respectivamente, por los arts. 198 y 199 del Cód. Pen. y absolvió a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos respecto a la acusación de comisión del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas tipificado por el art. 150 del Cód. Pen.

Que el Ministerio Público impugnó ese Auto de Vista sosteniendo que el Tribunal que emitió tal Auto incurrió en error de derecho al absolver a los cuatro imputados del delito de asociación delictuosa pese a existir plena prueba respecto a ese punto; que no es correcta la calificación de complicidad asignada a la conducta de los imputados Serrudo y Arana pues la participación de ambos en los hechos denunciados fue directa y activa; que igualmente se cometió un error de derecho al absolver a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública y al absolver a Rodolfo Villarreal por los delitos de falsedad material e ideológica.

Que los representantes de la Fábrica Nacional de Cemento Sucre S. A. (FANCESA), manifestaron en su recurso (fs. 9.969 a 9.980) que el Tribunal de Alzada conculcó normas sustantivas al absolver a los imputados del delito de asociación delictuosa no obstante la contundente e inequívoca prueba de cargo existente; que es también errada la calificación que hizo dicho Tribunal de la conducta de Armando Serrudo y Santiago Arana como simples cómplices del delito de estafa; que el tribunal, al haber absuelto a Santiago Arana de la comisión del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, no tomó en cuenta que dicho imputado, en el momento de los hechos que son caso de autos, ejercía las funciones de Presidente de la Corporación Regional de Desarrollo de Chuquisaca (CORDECH) que fue un cargo propio de la función pública.

Que de su parte, Santiago Arana Bustillos sostuvo en su recurso (fs. 9.994 a 10.001) que en obrados existe errada calificación de las pruebas; que no se consideró un informe emitido por la Contraloría General de la República que establece que en el documento final de liquidación de comisiones se manifestó que él no tuvo ninguna ingerencia ni participación; que no figura su firma en el contrato de servicios profesionales de 29 de noviembre de 1991; que no se ha establecido ninguna relación contractual entre CAC y él; que como Presidente interino de FANCESA no se resolvió nada en cuanto a la suscripción del convenio que fue firmado por sus titulares, ni participó en la licitación pública.

Que el otro recurrente, Rodolfo Villarreal Silva, expuso en su memorial ( fs. 10.004 y 10.009) que el auto de Vista que lo condenó incurrió en errónea valoración de las pruebas aportadas, pues dio valor legal a los informes de auditoria de la Contraloría General de la República de 8 de febrero de 1993 que hacen referencia a la existencia de un pago indebido por parte de FANCESA a la consultora CAC, sin tomar en cuenta que ese informe se emitió sin cumplimiento de los requisitos previstos por el art. 3 del Decreto Ley 14933 de 29 de septiembre de 1977, y sin considerar que CAC, a la que él representaba, cumplió a cabalidad los términos específicamente establecidos entre partes en el contrato sobre conciliación de cuentas con el banco Central de Bolivia respecto a la deuda externa de FANCESA.

CONSIDERANDO: que el caso de autos tuvo origen en los siguientes antecedentes o relación de hechos:

1.- Frente a mora de pago respecto a créditos que otorgaron organismos internacionales a empresas bolivianas, entre las cuales figuraban la Fábrica Nacional de Cemento Sucre S. A. (FANCESA), y siendo por ello difícil que pueda el país contraer nuevos créditos y recibir asistencia financiera, el gobierno, mediante Decreto Supremo número 22407 de 11 de enero de 1989, creó el Comité de Financiamiento Externo (COFINEX) para renegociar la deuda externa en representación de todas las empresas bolivianas, públicas o privadas, prohibiendo a las empresas deudoras a efectuar directamente o a través de consultoras privadas tal tipo de negociaciones. Esa disposición era conocida por los ejecutivos de FANCESA.

2.- A fin de aliviar el problema emergente de la deuda externa de FANCESA, el gerente de dicha entidad, Juan Daniel Armando Serrudo Herboso, solicitó a personeros de CONFINEX sugerencias para ese efecto, recibiendo como respuesta información en sentido de que, lo que correspondía era actuar mediante el Banco Central de Bolivia (fs. 142).

3.- El 9 de agosto de 1991, seis días antes de la consulta a CONFINEX, Armando Serrudo, mediante nota dirigida al Presidente del Directorio de FANCESA, Jaime Pereira Díaz, sugirió que, por tratarse de un tema altamente especializado, correspondía contar con los servicios de una consultora calificada. Esa sugerencia fue apoyada por Santiago Arana Bustillos quien era miembro del Directorio de FANCESA en su condición de Presidente de la Corporación regional de Desarrollo de Chuquisaca (CORDECH).

4.- Sin que el Directorio de FANCESA hubiera oficialmente decidido nada acerca de esa sugerencia, llegaron a esa entidad tres propuestas porque el gerente de la misma, Armando Serrudo, había entrado en tratativas directas con las Consultoras "Strategic Planning" y "Management Consulting Group S. R. L." (ésta última que tenía como Presidente a René Fernández Araóz) y con la Empresa Consultora de Auditoria y Contabilidad (CAC) representada por Rodolfo Villarreal Silva. Según consta en acta número 32/91 correspondiente a la sesión del Directorio de FANCESA del día 8 de noviembre de 1991, fueron Armando Serrudo y Santiago Arana quienes sugirieron que se proceda a la contratación de una Consultora para renegociación y compra de la deuda externa, en mérito a lo cual se procedió a efectuar, mediante publicación en el diario "Correo del Sur" durante los días 9, 10 y 11 de noviembre de 1991, una invitación para presentación de propuestas hasta el día 18 de dicho mes.

Ante la publicación de referencia, se presentaron las empresas consultoras denominadas "Centro de Asesoramiento Empresarial Multidisciplinario" (CAEM),"Centellas Terán Asociados" "Consultores AFESA", "Consultores de Gerencia y Asociados" (CGA), "Sotomayor Consultores" "Consultoría de Auditoria y Contabilidad" "(CAC). Se hizo constar que fueron descalificadas las tres primeras por falta de cumplimiento de requisitos, información respecto a la cual el gerente del Centro de Asesoramiento Empresarial Multidisciplinario (CAEM) explicó que no presentó propuesta alguna. Conformada la comisión calificadora de las propuestas presentadas, un día antes del informe respectivo, el Directorio de FANCESA emitió la resolución RES-CCA- 08/91 de 25 de noviembre de 1991 que adjudicó a la empresa "Consultoría de Auditoria y Contabilidad" (CAC), por un monto de $us. 28.500 y una comisión del 14.5% sobre los montos ahorrados en la liquidación con el Banco Central de Bolivia, el tratamiento de la deuda externa comercial y bilateral, montos que serían cancelados previa certificación del mencionado Banco sobre el ahorro logrado.

Durante el proceso, se percibió que la empresa a la cual se adjudicó la presentación del servicio, no presentó certificados de trabajo que avalen su experiencia en la deuda pública o privada; se comprobó que se hizo figurar como socios a dos profesionales que no lo eran, únicamente para utilizar sus datos a fin de acreditar el cumplimiento de requisitos exigidos para registro de empresas consultoras.

El 29 de noviembre de 1991 fue firmado el contrato FC-AL 24/91 por Armando Serrudo Herboso en representación de FANCESA, por Rodolfo Villarreal Silva y René Fernández Araoz en representación de CAC., según dicho contrato, la documentación total especificada en el mismo debió ser entregada a FANCESA treinta días después de la fecha de suscripción de contrato, plazo que fue ampliado a diez días adicionales por Armando Serrudo sin autorización del Directorio.

La empresa CAC no realizó trabajo alguno respecto a conciliación de cifras y tratamiento de la deuda comercial y bilateral entre FANCESA y el Banco Central de Bolivia, conforme consta del informe de Auditoria Interna UAI-INF-10/92 de 26 de mayo de 1992. Pese a esa falta de resultados, el Directorio de FANCESA dispuso que se pague a CAC por concepto de comisión la suma de Bs. 4.649.965 (cuatro millones seiscientos cuarenta y nueve mil novecientos sesenta y cinco 00/100 bolivianos) que equivalían entonces a la suma de $us 1.204.654.00 (un millón doscientos cuatro mil seiscientos cincuenta y cuatro 00/100 dólares americanos), respecto a lo cual Weimar León Gonzáles, quien esos días ejercía las funciones de Gerente Administrativo de FANCESA declaró. " El Ingeniero Arana me reclamó el pago a la CAC., a esa solicitud le expliqué que no había ninguna resolución del Directorio para ese pago, extremo que debiera ocurrir por cuanto fue ese organismo superior el que había llevado adelante toda la operación de recompensa de la deuda. A este punto me señaló que me estaba hablando el Presidente de FANCESA y que, como primera autoridad, me ordenaba que se proceda al pago y que, en caso contrario, mi persona iba a ser responsable de un perjuicio de cuatro millones de dólares a FANCESA. Le informé que, de todas maneras se precisaba la Resolución, habiéndome indicado que ésta estaba en firma. Todo esto ha sido informado al Tribunal Interno de FANCESA que me está siguiendo proceso administrativo" ( fs. 674).

CONSIDERANDO: que del análisis de los mencionados antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

El desvío de fondos de FANCESA para fines de un pago indebido, surgió de un acuerdo para ese efecto que fue fruto de una decisión tomada en conjunto por René Fernández Araoz y Rodolfo Villarreal Silva, representantes de CAC, y por Armando Serrudo y Santiago Arana, representantes de FANCESA, tipo de convenio que corresponde a la previsión contenida en el art. 132 del Cód. Pen., que, otorgando a ese hecho la calificación de asociación delictuosa, dice " El que formare parte de una asociación de cuatro o más personas, destinada a cometer delitos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos años o prestación de trabajo de un mes a un año".

Los medios de que se valieron los dos representantes de CAC y los dos ejecutivos de FANCESA para el mencionado desvío de fondos a favor de la primera entidad y en perjuicio de la segunda, corresponden al tipo penal que, bajo la calificación de estafa, está contenido en el art. 335 del Cód. Pen. Que dice: " El que con la intención de obtener para sí o un tercero un beneficio económico indebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero, será sancionado con reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días"

En atención a las características de su organización como empresa, la fábrica de Cemento Sucre S. A. ( FANCESA), tenía en la época en que sucedieron los hechos que son caso de autos entre sus accionistas a la Corporación de Desarrollo Regional de Chuquisaca (CORDECH), razón por la cual un representante de dicha Corporación de Desarrollo tenía asiento en el Directorio de FANCESA. Fue debido a esa circunstancia que el entonces Presidente de CORDECH, Santiago Arana, representando las acciones de esa entidad, ejerció las funciones de miembro del Directorio de FANCESA y, por ello, pasó a ser también Presidente de esa otra institución, cargo que no hubiera podido desempeñar si no hubiera sido por su calidad de Presidente de CORDECH que era un cargo propio de la función pública, situación que hace que sea aplicable al caso la previsión contenida en el artículo 150 del Cód. Pen. que, calificando el respectivo tipo con la denominación de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas dice: " El funcionario público que por sí o por interpuesta persona o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para un tercero un beneficio ilícito en cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene por razón de su cargo, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años y multa de treinta a quinientos días".

En lo concerniente al caso de Rodolfo Villarreal Silva, éste, además del delito de asociación delictuosa al que se ha hecho referencia, cometió también el delito de defraudación de impuestos tipificado por el art. 231 del Cód. Pen., pues se comprobó que, al momento de recibir la suma de dinero que FANCESA le pagó en su condición de representante de CAC, no entregó la factura respectiva sino que, posteriormente, presentó para ese efecto una factura que, según se demostró, pertenecía a otra Consultora. Respecto al mismo Rodolfo Villarreal Silva, no se demostró que haya sido autor de los delitos de falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado tipificados, respectivamente, por los arts. 198, 199 y 203 del Cód. Pen.

CONSIDERANDO: que la culpabilidad se identifica con la imputación subjetiva que está constituida por la comprobación de la infracción de un deber, que es expresión del principio de cautela de los bienes jurídicos superiores. En el caso de autos, el bien jurídico superior es el de velar por los bienes y patrimonio de la sociedad, razón por la cual se aplica el principio de responsabilidad con referencia a todos aquellos a quienes se les confió la custodia de ese tipo de bienes. Es por ello que, cuando se produce una infracción de las normas establecidas para la protección de esos bienes jurídicos, la sanción respectiva surge de la necesidad de mantener la confianza general, razón por la cual la pena que se aplique debe estar cualitativamente adecuada a esa finalidad, ponderando la conducta de los imputados frente al objeto tutelado.

Que en el caso de autos, la Corte Superior de Justicia del Distrito de Chuquisaca que emitió el Auto de Vista impugnado, al absolver a todos los imputados por el delito de asociación delictuosa, al calificar la conducta de Santiago Arana y de Armando Serrudo sólo como de simple complicidad respecto a la comisión del delito de estafa y al no haber valorado adecuadamente los hechos y pruebas cuando condenó a Rodolfo Villarreal Silva por los delitos de falsedad material, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, incurrió en una errónea calificación de delitos y equívoca apreciación de hechos y pruebas, razón por la cual se pudo apreciar que están dadas las causales de casación establecidas en los numerales 1), 3) y 4) del art. 298 del Cód. de Pdto. Pen., correspondiendo en consecuencia aplicar la disposición contenida en el art. 307 incs. 2) y 3) de dicho Código respecto de los recursos de casación intentados por los procesados y por la entidad querellante y el Ministerio Público respectivamente, pues en el caso de los recursos intentados por los procesados, se establece de la revisión precedente que no son evidentes la violación de las leyes así acusadas como base de estos recursos, y para los fines de fijación de la pena, aplicar la disposición contenida en el art. 45 del Cód. Pen, pues, la conducta de todos los imputados se adecua plenamente a tal disposición que señala: " (Concurso real).- El que con designios independientes, con una o mas acciones u omisiones, cometiere dos o mas delitos, será sancionado con la pena del mas grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad". Empero de lo anterior, al mismo fin, es necesario tomar en cuenta la normativa establecida en los arts. 37, 38, 39 y 40 del Cgo. Penal, más aún si en la litis se juzgan delitos cuya penas ostentan el carácter de indeterminadas, otorgando al juzgador la facultad de fijarlas de acuerdo a los datos del proceso, las pruebas aportadas en el transcurso del mismo y precisamente las normas referidas.

En este contexto, se debe referir que no pueden ser dejadas de lado las disposiciones contempladas en el art. 39 inc 3) y art. 40 inc 2) del Cgo. Penal, únicamente en relación a los imputados René Fernández Araóz, Juan Daniel Armando Serrudo Herboso y Francisco Javier Santiago Arna Bustillos, no hacerlo significaría conculcar el valor supremo de la justicia.

POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con los Requerimientos emitidos por la Fiscalía General de la República, cursantes de fs. 10046 a 10056 y de fs. 10161 a 10165, con los fundamentos de la presente resolución, con la intervención del Sr. Presidente y Ministro de la Sala Civil Segunda, Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez, convocado a fs. 10171, RECHAZA de conformidad a las disposiciones contenidas en la Sentencia Cons-titucional Nº 101/2004 emitida por el Tribunal Constitucional el 14 de septiembre de 2004 y en el Auto Complementario Nº 79/2004 de fecha 29 del mismo mes y año, la solicitud de extinción de la acción penal solicitada por Francisco Javier Arana Bustillos a fs. 10041-10043, así como la impetrada por Juan Daniel Armando Serrudo Herboso a fs. 10157-10158. De igual manera determina NO HABER LUGAR a la extinción penal considerada de oficio para los procesados Rodolfo Villarreal Silva y René Fernández Araóz. En lo que a los recursos de casación se refiere, CASA parcialmente el Auto de Vista emitido por la Sala Social y Administrativa de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca en suplencia de la Sala Penal, cursante a fs. 9923 a 9929, resolviendo el recurso formulado por el representante del Ministerio Público y por la Fábrica querellante en aplicación de las disposiciones contenidas en el numeral 3) del art. 307 del Cdgo. de Pdto. Penal, declarando a los procesados René Fernández Araoz, Rodolfo Villarreal Silva, Juan Daniel Armando Serrudo Herboso, y Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, autores de la comisión de los delitos de asociación delictuosa y estafa tipificados respectivamente, por los arts. 132 y 335 del Cdgo. Penal, declara además al procesado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, autor del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas tipìficado por el art. 150 del Cgo. Penal, y declara al procesado Rodolfo Villarreal Silva, autor del delito de defraudación de impuestos tipificado por el art. 231 del Cgo. Penal, condenando a los procesados René Fernández Araoz, Juan Daniel Armando Serrudo Herboso y Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, a la pena de cinco años de reclusión en la Cárcel Pública de la ciudad de Sucre, y al procesado Rodolfo Villarreal Silva a la pena de seis años de reclusión en similar recinto penitenciario, con multa para cada uno de los procesados de quinientos días a razón de veinte bolivianos por día, más costas a favor del Estado y de la parte civil y el resarcimiento de daños civiles a establecerse en ejecución de sentencia. Respecto a los recursos interpuestos por los procesados Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y Rodolfo Villarreal Silva, los declara INFUNDADOS, con responsabilidad de Bs. 500 (quinientos 00/100 bolivianos) a cada uno de los conjueces que suscribieron el Auto de Vista, con excepción del Vocal de voto disidente.

La Sra. Ministra Rosario Canedo Justiniano fue de voto disidente con la presente resolución, quién estuvo por que se declare la extinción de la acción penal a favor de los procesados, proyecto con el que el Sr. Presidente de la Sala Penal Segunda, Ministro, Dr. Héctor Sandoval Parada expresó su disidencia, habiendo sido apoyada por la Sra. Ministra convocada al efecto, conforme actuados de fs. 10.157.

Segundo Relator: Ministro, Dr. Héctor Sandoval Parada.

Regístrese, hágase saber y devuélvase

Fdo: Dr. Héctor Sandoval Parada

Dra. Beatríz A. Sandoval Bascopé

Dra. Rosario Canedo Justiniano

Dr. Eddy Wálter Fernández Gutiérrez

Sucre, dieciocho de agosto de dos mil cinco.

Proveído.- Ruth Burgos Bonilla - Secretaria de Cámara.

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SALA PENAL SEGUNDA

DISTRITO: Chuquisaca

PARTES: Ministerio Público y FANCESA S.A. c/ Santiago Arana

Bustillos.

Estafa.

PROYECTO DE LA PRIMERA RELATORA DISIDENTE CON EL APROBADO EN EL CASO. (CORRESPONDIENTE AL AUTO SUPREMO Nº 246).

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VISTOS: los recursos de casación interpuestos por los representantes del Ministerio Público de Chuquisaca, Lic. Fedor Bassily Dorado Careaga y Hugo Zenteno Ayaviri, de fojas 9.951 a 9.960 (c52); por el re-presentante de la Fábrica Nacional de Cemento Sucre S. A. (FANCESA), Lic. Freddy Padilla, cursante de fojas 9.969 a 9.980 y vuelta; por el imputado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos de fojas 9.994 a 10.001 y el recurso de casación interpuesto por el imputado Rodolfo Villarreal Silva de fojas 10.004 a 10.009 (c53), en contra del Auto de Vista N° 206/2004 cursante de fojas 9.923 a 9.929 y vuelta dictado en fecha 18 de mayo de 2004 por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca con concurrencia de los conjueces, Dr. Ramiro Baldivieso Barrientos y Dr. Franklin Castro.

El memorial de solicitud de extinción de la acción penal planteado por el imputado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos de fojas 10.041 a 10.043, reiterado el petitorio mediante memorial de fojas 10.097 a 10.099, el requerimiento fiscal dictado de fojas 10.046 a 10.056 (c.53), sus antecedentes, y

CONSIDERANDO: que el Auto de Vista N° 206/2004 de fecha 18 de mayo de 2004 cursante de fojas 9.923 a 9.929 (c52) motivo de los recursos, por el que la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en suplencia legal de dicha Corte, por efecto de una serie de excusas y perdidas de competencia y convocatoria realizada a conjueces, resuelve ANULAR la Sentencia de primera instancia de fojas 8.350 a 8359 y vuelta y declara: a Rodolfo Villarreal Silva autor de la comisión de los delitos de estafa, uso de instrumento falsificado y evasión de impuestos (artículos 335, 203 y 231 del Código Penal, condenándolo a sufrir la pena de seis años de reclusión a cumplir en la cárcel pública de la ciudad de Sucre y multa de 500 días, absolviéndolo de los ilícitos de falsedad material y falsedad ideológica (artículos 198 y 199 del Código Penal); a René Fernández Araoz lo declara autor del delito de estafa, (artículo 335 del Código Penal) condenándolo a la pena de cinco años de reclusión a cumplir en la cárcel pública de la ciudad de Sucre, más multa de quinientos días a razón de Bs 10.- por día; a Juan Daniel Armando Serrudo Herboso autor del delito de estafa en grado de complicidad (artículo 23 en relación al 35 ambos del Código Penal), condenándole a la pena de tres años y seis meses de reclusión a cumplir en la cárcel de la ciudad de Sucre, más cuatrocientos días multa a razón de Bs. 10 por día; a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos autor del delito de estafa en grado de complicidad, descrito y sancionado por el artículo 23 del Código Penal, respecto al artículo 335 del mismo cuerpo de leyes, condenándole a la pena de tres años de reclusión en la Cárcel Pública de la ciudad de Sucre, más multa de 300 días equivalentes a Bs 10.- por día y lo absuelve de pena y culpa del delito de "Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas", absolviendo a los cuatro procesados por el delito de "Asociación delictuosa" (artículo 132 del Código Penal) condenando a los cuatro procesados al pago de costas en favor del Estado y parte civil constituida y al pago de la responsabilidad civil evaluable en ejecución de sentencia.

CONSIDERANDO: que en contra del Auto de Vista indicado, interponen recurso de casación en el fondo:

Hugo Eduardo Zenteno Ayaviri y Fedor Basily Dorado Careaga, Fiscales de materia de Chuquisaca, en representación del Ministerio Público, mediante memorial de fojas 9.951 a 9.960 (C52), realizando una relación de hechos, transcripción de citas de varios autores referente a la configuración de los tipos penales motivo del juzgamiento y el trata-miento doctrinal, acusando que el tribunal ad quem al dictar el Auto de Vista motivo del recurso habría violado los artículos 132, 335, 150, 20 y 45 del Código Penal, incurriendo en la causal de casación prevista por el artículo 298 inciso1) del Decreto Ley Nº 10426, así como infracción al artículo 244 inciso l ) del Código de Procedimiento Penal, artículos 335 y 20 del Código Penal, por interpretación errónea del artículo 23 del citado cuerpo punitivo, al no haber aplicado el artículo 45 del Código Penal e imponerles a todos los acusados la pena máxima del delito más grave, invocando las causales en los incisos 2), 3), 4) del artículo 298 en aplicación del artículo 307 inciso 3) del Decreto Ley 10426 y última parte del artículo 62 de la Ley de Organización Judicial, solicitando al Tribunal Supremo CASAR el Auto de Vista recurrido e imponer la pena de seis años de reclusión en contra de los cuatro imputados, más 300 días multa equivalente a Bs 10.- por día, costas en favor del Estado y parte civil constituida.

Por su parte, FANCESA, por intermedio de su abogado-apoderado FREDDY FÉLIX PADILLA LEDESMA, interpone recurso de casación en el fondo por memorial de fojas 9.969 a 9.980 (c52) impugnando el Auto de Vista, acusando que el tribunal que lo dictó habría incurrido en gravísimas omisiones, tratando de justificar la posterior absolución de los cuatro procesados por el delito de asociación delictuosa, previsto en el artículo 132 del Código Penal, como cuando pretende encontrar la par-ticipación de Armando Serrudo Hervoso y Santiago Arana Bustillos en simple complicidad en el delito de estafa y absolver a Rodolfo Villarreal por los delitos sancionados por los artículos 198 y 199 del Código Penal, como también a Santiago Arana Bustillos por el delito previsto en el artículo 150 del Código Penal, acusando la conculcación de los artículos 132, 335, 149, 37, 38 y 45 del Código Penal con relación al 23 del Código Penal, haciendo una relación fáctica de los hechos, afirmando que de estos se evidencia el acuerdo previo que hubiese existido entre los procesados para consumar la estafa y otros delitos demostrativos de la asociación delictuosa, que la participación criminal de los acusados, según el recurrente, resultaría irrefutablemente, colusoria y conexa, esta-bleciéndose el acuerdo entre ellos para dividirse las tareas delictivas en las que tuvieron destacada participación y que sin su intervención no hubiera sido posible la comisión de los delitos de estafa y asociación delictuosa, eliminando cualquier posibilidad de complicidad, violando el artículo 132 del Código Penal, incurriendo en la causal de Casación, prevista por el artículo 298 inciso l ) del Procedimiento Penal, al absolver a los cuatro procesados por el delito previsto en el artículo 132 del Código de la materia, infringiendo el artículo 244-I del Procedimiento Penal, que en el iter criminis del delito de estafa existió una perfecta división de las tareas delictuales, donde cada uno de los cuatro proce-sados habría realizado nada más que una parte, incurriendo en la causal de casación en el fondo, previsto en el inciso 4) del artículo 298 del Procedimiento Penal; acusa también la infracción a los artículos 37 y 38, con relación al 45 del Código Penal, en la imposición de la pena a los hechos calificados por infracción a ley sustantiva, al tenor del artículo 298 inciso 4) del Procedimiento Penal, como en el artículo 298 inciso 4) del Procedimiento Penal.

Que al absolver a Santiago Arana Bustillos del delito de nego-ciaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, tipificado en el artículo 150 del Código Penal, incurrieron en la causal de casación prevista en el artículo 298 incisos 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal, acusando en definitiva la violación del artículo 34-2), con relación a los artículos 148 y 150 del Código Penal, en referencia al artículo 244-1) del Procedimiento Penal, solicitando al Máximo Tribunal de Justicia CASE el Auto de Vista recurrido de 18 de mayo de 2004 de fojas 9.923 a 9.929 y se condene a los cuatro procesados a la pena de siete años y seis meses de reclusión.

FRANCISCO JAVIER SANTIAGO ARANA BUSTILLOS, mediante memorial de fojas 9.994 a 10.001 (C.52) también interpone recurso de casación e impugna el Auto de Vista N° 206/04 de fojas 9.923 a 9929, realizando una fundamentación fáctica, así como transcripción de parte del Auto Supremo Nº 146 en el que se transcribe el criterio judicial (que tanta dilación ya constituye una anticipada sanción a los encausados lo cual vulnera no sólo el principio señalado sino la economía de las partes y primordialmente "el calvario de la incertidumbre en la postergación de la definición de la causa, que es lo que en último término es importante de la justicia y equidad que debe ser la filosofía de los actores de la justicia". Que en el Auto de Vista recurrido, al imponerle la sanción, no se habría tomado en cuenta su personalidad, peor aún, si no estuvo comprometido con ninguno de los co-procesados, para que los juzga-dores recurridos, contradiciendo sus propias afirmaciones con referencia a la prueba que se hubiera demostrado, al no existir relación de causalidad y efecto entre lo que los otros pudieron hacer o no con relación a su conducta personal.

Que se lo sancionó por simples sugerencias que pudo haber realizado al Directorio o por un llamado telefónico, estos aspectos, según el recurrente, no pueden servir para que revelen más o menos com-plicidad, que es inocente, que no ha cometido ningún delito y que la aplicación de la pena no le corresponde. Que al haber sido absuelto por los delitos de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y asociación delictuosa, artículos 150 y 132 Código Penal, y en cambio que es tenido como cómplice en un grado de delito que nunca cometió y que fue sancionado sin tomar en cuenta su personalidad protegida por la Constitución Política del Estado, que la dignidad y la libertad son inviolables, respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado, artículo 6 apartado I-II constitucional, que ha demostrado dis-tinción meritoria donde el voto de los ciudadanos sucrenses hacen más relevante su dignidad, que ha presentado condecoraciones y distinciones y ha sido incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que lo ha reconocido a través del Presidente "como al mejor hijo por la proficua labor en obras en beneficio de la población de Chuquisaca". Que no se tomaron en cuenta las atenuantes generales, ni tampoco las especiales, habiendo demostrado cómo se distinguió en su vida anterior, teniendo un comportamiento meritorio y que al no estar debidamente comprobado el cuerpo del delito en cuanto a su participación como cómplice del delito de estafa, ni ningún otro delito, el tribunal ad quem no ha apreciado correctamente los datos del proceso, incurriendo en violación de disposi-ciones sustantivas penales, imponiéndose la casación.

Que el tribunal, al pronunciar el auto recurrido, ha calificado errónea-mente los hechos establecidos, incurriendo en indebida imposición de la pena, existiendo infracción de leyes sustantivas, lesionando el derecho fundamental de la seguridad jurídica. Que su actuación en el Directorio de FANCESA no es reprochable penalmente y no se ha probado su culpabilidad en algo y con alguien, por lo que no se le podía imponer (dice) una sanción que afecta su inocencia, que existe infracción al artículo 13 parágrafo I y artículo 40 inciso 2) del Código Penal, solicitando que la Corte Suprema de Justicia CASE el Auto recurrido y, deliberando en el fondo, se pronuncie por su inocencia, en aplicación de los artículos 305, 306 a efectos del artículo 307-3) todos del Código de Procedimiento Penal.

RODOLFO VILLARREAL SILVA, de fojas 10.004 a 10.009 (c53), interpone recurso de nulidad y casación impugnando el Auto de Vista N° 206/2004 de 18 de mayo del 2004 cursante de fojas 9923 a 9929, acusando quebrantamiento de normas adjetivas y sustantivas, afirmando que los jueces de Partido Primero, Segundo y Tercero en lo Penal, así como el Primero y Segundo en lo Civil, son y han sido incompetentes para conocer el proceso y dictar la sentencia de primera instancia, quienes tenían la obligación de declinar su jurisdicción y competencia ante el juzgado de la ciudad de La Paz en el que, de manera anterior, se inició un proceso penal en su contra, en cumplimiento del artículo 28 parágrafo I, concordante con el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, acarreando la nulidad prevista en el artículo 297- 7) del Código Adjetivo de la materia. Considera que el Juez de Partido Segundo en lo Penal de la Capital habría incurrido en la causal de Nulidad, prevista en el artículo 131 de la Constitución Política del Estado y artículo 297 del Código de Procedimiento Penal y, en consideración a la uniforme doc-trina, las suplencias en casos de ausencia de impedimento de los jueces de grado se dan en base al número y materia. Que en el presente caso, al haberse agotado las suplencias en el Juzgado Tercero de Partido en lo Penal, en razón a la materia y en base a este principio de reciprocidad, correspondería el conocimiento del proceso a cualquier juzgado de nar-cóticos de ese departamento o, en su caso, a todo ese tribunal, por lo que las actuaciones del Juez Segundo de Partido en lo civil incurrieron en nulidad, por lo que correspondería anular obrados hasta el decreto de radicatoria, luego del pronunciamiento final de la instrucción.

Que el tribunal que dictó el Auto de Vista impugnado, violó el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, al no haber dictado Sentencia Única, como lo determina el artículo 46 del Código Penal, incurrió en la causal de nulidad, prevista en el artículo 297 numeral 7 del Procedimiento Penal. Interponiendo, asimismo, recurso de casación debido a que se habría incurrido en errores de hecho y de derecho a tiempo de apreciar la prueba que cursa en obrados. Acusa la infracción de Ley Sustantiva en la calificación de los hechos reconocidos en la Sentencia, que FANCESA es una Sociedad Anónima de Derecho Privado, que no se encuentra dentro de las previsiones contenidas en el artículo 3 de la ley 1178 (SAFCO); que no existe ningún informe de auditoria aprobado por el Contralor General de la República, no existiendo materia justiciable; que "C.A.C" Ltda. habría cumplido a cabalidad con los términos de referencia, realizando la conciliación de cuentas con el Banco Central de Bolivia respecto de la deuda externa de FANCESA, como la renegociación con Cofinex y el Gobierno de Bolivia y no como pretende el Ministerio Público y FANCESA que la deuda ya estaba renegociada, que el referido documento (Resolución con COFINEX) demuestra que la propuesta presentada por FANCESA, gracias a la sugerencia de "C.A.C.", no es igual a las condiciones en que el Gobierno renegoció la deuda en los ámbitos del Club de Paris tramos (I, II, III y IV), que la propuesta presentada por FANCESA al Ministerio de Finanzas y al Banco Central de Bolivia estaría basada en la recomendación de "C.A.C" incluyendo los montos a los cuales ésta informó que fueron aceptados con la firma del Convenio, que en el proceso civil intentado por CAC se demostró haber cumplido el contrato y que, según ellos, faltaba un solo punto de los encomendados en el contrato, correspondiendo realizarse una nueva liquidación de honorarios; que de ninguna manera ha existido una estafa ni tampoco ningún otro delito, por lo que pide al Tribunal Supremo CASAR el Auto de Vista recurrido y, deliberando en el fondo, absolverlo de pena y culpa por existir infracción de ley sustantiva, artículos 335, 203, 231 del Código Penal, prevista como causal de Casación en la norma del artículo 298-IV del Código de Procedimiento Penal, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia ANULE obrados hasta el vicio más antiguo o, en su caso, se analice el fondo y CASE el Auto de Vista recurrido declarándolo Inocente de pena y culpa por la inexistencia de los delitos que se juzgan en el proceso.

CONSIDERANDO: que admitidos los recursos de casación y remitidos que fueron los obrados a la Fiscalía General de la República a efectos de la prosecución del proceso, Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, en fecha 4 de octubre de 2004, mediante memorial de fojas 10.041 a 10.043 (c-53), denunciando retardación de justicia, solicita la EXTINCION DE LA ACCION PENAL invocando la aplicación de la Sentencia Constitucional 0101/2004 de 14 de septiembre de 2004, que declara la inconstitucionalidad de la Ley 2683 de 12 de mayo del mismo año y la constitucionalidad de disposiciones contenidas en el último parágrafo del artículo 133 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, como de la Disposición Transitoria Tercera del mismo Código; funda-mentando su solicitud en los artículos 116 y 33 Constitucional, concor-dante con el artículo 133 del Código de Procedimiento Penal con relación a la Disposición Transitoria Tercera del mismo Código Adjetivo, artículo 27 inciso 8) y artículo 135 de la Ley 1970, artículo 15 y artículo 1°, Principios 12) y 13) de la Ley de Organización Judicial, solicitando se observen las resoluciones emitidas por el Tribunal Supremo contenidas en los Autos Supremos: N° 469 de 23 de Septiembre de 2003, N° 146 de 17 de Marzo de 2004 y N° 502 de 11 de Octubre de 2004.

Refiere que el proceso se ha desarrollado por más de trece años en espera de justicia, que sin que hubiese existido sanción en su contra ha sido encarcelado en la Penitenciaría de la Ciudad de Sucre durante cien días junto con dos de los co-procesados, Serrudo y Villarreal, quienes estuvieron dos años privados de su libertad; solicita se tome en cuenta el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal considerando los motivos de extinción de la acción penal, artículo 133 relativo a duración máxima del proceso, artículo 135 retardación de justicia en que han incurrido los jueces y fiscales que conocieron del proceso, tanto en el plenario, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 225 del Procedimiento Penal de 1972, como también lo dispuesto en la norma constitucional que manda que la "celeridad" y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la administración de justicia, reitera que ha instado la prosecución del proceso en todas sus etapas e invoca el principio de la presunción de inocencia para pedir se observen y otorguen los derechos y garantías constitucionales que le corresponden como a toda persona y que, previa devolución del proceso por la Fiscalía General de la República, se declare extinguida la acción penal demandada en el caso de autos, aplicando el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, así como los fundamentos expuestos en los Autos Supremos Nº 469 de 23 de septiembre de 2003, N° 1146 de 17 de marzo de 2004 y el N° 502 de 11 de octubre de 2004, como también tomar en cuenta el informe del Secretario de la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, que servirá para determinar de dónde proviene el retardo de justicia y quiénes sus autores, debiendo aplicarse también la circular de Sala Plena O1/03 de 24 de enero de 2003.

Que nadie que esté comprendido en un proceso penal, puede permanecer indefinidamente sometido a la angustia de no conocer sentencia en forma oportuna y eficaz para que, cumplida su condena o castigo, recobre sus derechos y libertades". Que en su caso, son trece años que con ignominia y ultraje a su dignidad y bajo la pretensión de privarlo de su libertad, sin considerar la existencia del Auto Supremo N° 214 emitido por la Sala Civil de la Corte Suprema que determinó que la empresa C.A.C., a través de su representante Adolfo Villarreal Silva, devuelva, previa liquidación, las sumas entregadas por FANCESA S.A. y pide aplicar el artículo 309 parágrafo 3 del Código Penal que determina que: "La Sentencia ejecutoriada en la jurisdicción extra penal, producirá el efecto de cosa juzgada en el proceso penal', solicitando para dicho efecto la aplicación de la Sentencia Constitucional N° 29/2002 que determina que la cosa juzgada formal conlleva un mandato implícito de no conocer lo ya resuelto, por lo que solicita la extinción de la acción penal en su favor.

CONSIDERANDO: que la solicitud de extinción de la acción penal formulada es puesta en conocimiento del Ministerio Público, quien en fecha 5 de octubre de 2004 emite Requerimiento de fojas 10.046 a 10.056 del cuaderno procesal, pronunciándose por la prosecución de la causa y NO HA LUGAR a la solicitud de extinción de la acción penal, opinando por que se Case el Auto de Vista recurrido y se imponga a cada uno de los co­-procesados pena privativa de libertad y por existir concurso real incrementarla a seis años de reclusión en la Cárcel Pública de Sucre, más el pago de 300 días multa, costas en favor del Estado y parte civil constituida. Que dicho requerimiento fiscal es impugnado por el impetrante de la extinción de la acción penal, Francisco Javier Santia-go Arana Bustillos, mediante memorial de fojas 10.097 a 10.099 (c53), observando que el Ministerio Público, que tiene por finalidad defender la legalidad, procurando disminuir o eximir de responsabilidad al imputado aplicando el principio de probidad con criterios de justicia, transparencia, eficiencia y eficacia, actué contrariamente al mandato que le impone la Constitución y las Leyes.

Que no ha considerado la Sentencia de fojas 667 a 683 con relación al Auto de Vista N° 111 de la Sala Civil de la Corte Superior de Chuquisaca y el Auto Supremo N° 214 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fojas ­9619 a 9621, relativos al proceso ordinario instaurado por la C.A.C. contra Fancesa S.A., que en caso de haber sido funcionario público le hubiese correspondido Caso de Corte, como lo determinaban los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Penal de 1972, solicitando la sumisión a la Constitución en la interpretación de la norma y en aplicación al artículo 58 incisos 1), 2) y 3) de la Ley N° 1836 de 1º de abril de 1998, teniendo el derecho a pedir la extinción de la acción penal por determinación y fundamentos de la Sentencia Constitucional 0101/2004.

Denuncia que la paralización del proceso se debe a las actuaciones del abogado de Fancesa S.A., las excusas formuladas por varios Vocales de la Corte Superior de Chuquisaca, consignados en el informe que elevó la Secretaría de Cámara de la Sala Penal Primera en el que se evidencia la mora procesal.

CONSIDERANDO: que revisados los actuados del proceso y a efectos de verificar la procedencia o no de la solicitud de la extinción de la acción penal, constatar el tiempo de duración del proceso, así como quienés son los sujetos procesales culpables de la demora que hubiera dado lugar a la indebida prolongación del proceso, extendiéndose la tramitación por plazo mayor al límite fijado por ley para la culminación del mismo, a objeto de la aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 1970, concordante con el artículo 133 del mismo cuerpo de leyes, como también a quienés se debió la retardación y excesiva duración en la tramitación de la acción penal, a quiénes son atribuibles las omisiones o falta de diligencia debida, si corresponden a los órganos administra-tivos o jurisdiccionales del sistema penal o a acciones dilatorias de los imputados como lo determina el Auto Constitucional N° 0079/2004 de 29 de septiembre de 2004, no sin antes extrañar la indebida y mala foliación del expediente, desprendiéndose del análisis exhaustivo de todos los actuados procesales, que:

1.- La acción penal motivo del proceso emerge de la suscripción del Contrato entre FANCESA Sociedad Anónima constituida mediante D.S. 5135 de 21 de enero de 1959, con estatuto aprobado y adecuado al Código de Comercio, registrada en la Dirección General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones bajo el N° 14323, habiendo sido su personalidad jurídica reconocida y homologada mediante D.S 22686, elevado a rango de Ley de la República con el N° 1333 en fecha 26 de noviembre de 1996, que ratifica la personalidad jurídica de la Fabrica Nacional de Cemento Sucre en Sociedad Anónima, la misma que a efectos de encarar y resolver el tratamiento de la deuda externa de Fancesa S.A., previa consulta a COFINEX, resuelve autorizar a la Gerencia General de dicha institución el tratamiento de la deuda externa de la empresa, convocando mediante invitación pública y previa calificación, en fecha 25 de noviembre del año 1991 se adjudica la invitación a la empresa Consultora C.A.C. Ltda., suscribiendo el corres-pondiente contrato, homologado mediante Resolución de Directorio N° 31/91, que dio lugar a la instauración del presente proceso penal.