AS/0246/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA

AUTO SUPREMO Nº  246/2013

EXPEDIENTE: A.94/2009

PARTES: GRACO Cochabamba del SIN c/ Roger Triveño Herbas  y otros

PROCESO: Coactivo Fiscal

DISTRITO: Cochabamba

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VISTOS: Los recursos de casación, en la forma y en el fondo de fojas 368 a 371, interpuesto por Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen; en la forma de fojas 375 a 377, deducido por Claudio Carlos Quiroga Rocha; en la forma de fojas 381 a 383 y vuelta, interpuesto por Roger Gonzalo Triveño Herbas; en la forma y en el fondo de fojas 388 a 393 y vuelta, deducido por Luis Gonzalo Rojas Maertens; y en el fondo de fojas 403 a 405 y vuelta, deducido por Veimar Mario Cazón Morales, en su condición de Gerente Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, en virtud de la Resolución Administrativa Nº 03-0719-07 de 5 de noviembre de 2007 (fojas 402), del Auto de Vista Nº 002/2009 de 7 de enero de 2009, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal por pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran, en aplicación del inciso i) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, así como del artículo 31 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, seguido por la Gerencia Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales contra Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, Claudio Carlos Quiroga Rocha, Roger Gonzalo Triveño Herbas y Luis Gonzalo Rojas Maertens, los memoriales de contestación de fojas 396 a 400, de fojas 407 y vuelta, de fojas 409 y vuelta, de fojas 411 a 414 y de fojas 417 a 419 y vuelta, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso coactivo fiscal a demanda de la Gerencia Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales de fojas 29 a 31, en base a los Informes de Auditoria Nº EC/EP15/G01-R1 y EC/EP15/G01-C1, aprobados mediante Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-026/2002 de 17 de abril de 2002, emitido por el Contralor General de la República, cursantes de fojas 1 a 27 del expediente, referente a la Auditoria Especial sobre Pliego de Cargo Nº 546/93, proceso de intimación de pago del Impuesto a la Renta Presunta de las Empresas (IRPE) 1992 a Cervecería Taquiña S.A., determinándose responsabilidad civil solidaria contra Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, Claudio Carlos Quiroga Rocha, Roger Gonzalo Triveño Herbas y Luis Gonzalo Rojas Maertens, por la suma de Bs. 1.091.567,- equivalentes a $us. 210.727,- sujetos a la aplicación del inciso i) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por lo que el Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, emitió la Sentencia de 12 de marzo de 2004 (fojas 304 a 309), declarando probada en parte la demanda de fojas 29 a 31, determinando en consecuencia, la responsabilidad solidaria de los coactivados, Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, Claudio Carlos Quiroga Rocha, Roger Gonzalo Triveño Herbas y Luis Gonzalo Rojas Maertens en su condición de deudores solidarios ante el Estado, en aplicación del inciso i) del artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal y del inciso c) del artículo 31 de la Ley Nº 1178, reduciendo el cargo a la suma de Bs. 545.783,50 equivalente a $us. 105.363,50

Asimismo, dispone la cancelación del adeudo al Estado en moneda nacional y su consiguiente actualización en previsión de los artículos 39 de la Ley Nº 1178 y 20 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, al momento de efectivizarse el pago. Finalmente, que se librará Pliego de Cargo en Sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada.

En grado de apelación, formulada por la Gerencia Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales  (fojas 311 a 312), deducida por Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen (fojas 315 a 317) e interpuesto por Luis Gonzalo Rojas Maertens (fojas 321 a 323 y vuelta), mediante Auto de Vista Nº 002/2009 de 7 de enero de 2009, correspondiente a la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, cursante de fojas 362 a 364 y vuelta, se confirmó la Sentencia apelada, cursante a fojas 304 a 309, así como confirmó los Autos de 10 y de 19 de febrero de 2003, cursantes de fojas 93 a 94 y vuelta, y de fojas 128 a 129, respectivamente.

Que, contra el referido Auto de Vista, Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, Claudio Carlos Quiroga Rocha, Roger Gonzalo Triveño Herbas, Luis Gonzalo Rojas Maertens y Veimar Mario Cazón Morales, este último en representación de la Gerencia Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, interpusieron los recursos de casación que se pasa a examinar:

PRIMER RECURSO.- EN LA FORMA

Inicia el memorial señalando la falta de notificación dentro del proceso administrativo; indica que solamente se convocó a los involucrados mediante publicación de prensa como consta de fojas 11 a 12. Agrega que el Informe de Auditoria EC/EP15/G01-R1 que cursa de fojas 11 a 14, suscrito por la Gerente Departamental de la Contraloría de Cochabamba y la Subcontralora de Auditoria Externa, tiene la calidad de confesión judicial de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1321 del Código Civil.

Manifiesta que no fue legalmente notificada con el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/1/0-026/2002 de 17 de abril de 2002 cuya tramitación administrativa se halla viciada de nulidad, por lo que no puede tener valor de instrumento coactivo, citando a continuación, en relación con el derecho a la defensa, la Sentencia Constitucional Nº 249/2006-R de 17 de marzo. Cita luego el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que en su afirmación sostiene que las normas legales son de aplicación obligatoria con carácter general, encontrándose viciado de nulidad el Dictamen de Responsabilidad Civil, que se tramitó privando a la recurrente de su derecho a la defensa, vulnerándose los parágrafos II y IV del artículo 16, así como el artículo 7 de la Constitución Política del Estado.

Indica que el artículo 159 de la Ley Nº 1340 describe las formas de realizar las notificaciones y que tratándose de un proceso administrativo, no se citó por edictos por tres veces en cumplimiento de los artículos 125 y 126 del Código de Procedimiento Civil, convocándose más bien a una invitación, lo que no es un acto jurídico válido para una citación, debiendo aplicarse subsidiariamente esta norma adjetiva como señala el artículo 214 de la Ley Nº 1340. Adiciona que de acuerdo con el artículo 248 de la Ley Nº 1340, son nulas las actuaciones que quebranten las formalidades señaladas en el procedimiento, así como el artículo 128 del Código Adjetivo Civil.

En virtud de lo anterior, solicita a este Supremo Tribunal declare nulo el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/1/0-026/2002 de 17 de abril de 2002 y case el Auto de Vista impugnado.

PRIMER RECURSO.- EN EL FONDO

Expresa que la Administración Tributaria no puede cobrar dos veces lo ya pagado; que se produjo incorrecta valoración de la prueba pericial (fojas 224 a 226), que debería ser de especial pronunciamiento en el Auto de Vista impugnado y específicamente en su punto 6, en el que se desvirtúa la supuesta responsabilidad, prevista en el artículo 31 de la Ley Nº 1178.

Concluye el memorial solicitando a este Supremo Tribunal, “…case en la forma y en el fondo anulando el Auto (…), declarando la nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/1/0-026/2002 y del proceso (…), y en el fondo habiéndose desvirtuado la responsabilidad emitida por el Dictamen de fojas 1 y 3.”

SEGUNDO RECURSO.- EN LA FORMA

Este recurso se halla deducido prácticamente en los mismos términos que el que corresponde al primer recurso en la forma, en cuyo petitorio, el recurrente solicita a este Supremo Tribunal que, “…amparado en el derecho extensivo y sabio otorgado por los artículos 219 y 222 del C. de Pdto. Civil, (…) case en la forma anulando el Auto de Vista (…) Nº 002/2009 de fecha 7 de enero de 2009 (…), declarando la nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/1/0-026/2202 de 17.04.02 y del proceso administrativo, por haberse contravenido lo dispuesto en los arts. 11, 12 y 13 del D.L. 14.933 (…), refrendados por el art. 51 de la Ley 1178 (…) además de amparar mi derecho en los arts. 101 y 159 de la Ley 1.340 de 25 de mayo de 1992, arts. 90 y por analogía los arts. 119 a 129 del C. de Pdto. Civil, arts. 7 y 16-II y IV, existiendo confesión judicial de la parte demandante al tenor del art. 1.321 del C. Civil, y estando amparado en mi derecho por los arts. 214 y 248 de la Ley 1340, y art. 128 del C. de Pdto. Civil.”

TECER RECURSO.- EN LA FORMA

Este recurso se halla deducido prácticamente en los mismos términos que el que corresponde al segundo recurso en la forma, con el añadido que manifiesta que no se produjo la citación de los involucrados con las formalidades de ley y que las invitaciones fueron jurídicamente nulas como dispone el artículo 128 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en caso de litisconsorcio, previsto por el artículo 67 del mismo cuerpo legal y cuando se establece corresponsabilidad civil al tenor del artículo 56 del Decreto Supremo Nº 23318-A, reglamentario del inciso c) del artículo 31 de la Ley Nº 1178, en sentido que los supuestamente responsables, lo serán solidariamente.

En su petitorio, el recurrente solicita a este Supremo Tribunal que, “…amparado en el derecho extensivo y sabio otorgado por los artículos 219 y 222 del C. de Pdto. Civil, (…) case en la forma anulando el Auto de Vista (…) Nº 002/2009 de fecha 7 de enero de 2009 (…), declarando la nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/1/0-026/2202 de 17.04.02 y del proceso administrativo, por haberse contravenido lo dispuesto en los arts. 11, 12 y 13 del D.L. 14.933 (…), refrendados por el art. 51 de la Ley 1178 (…) además de amparar mi derecho en los arts. 101 y 159 de la Ley 1.340 de 25 de mayo de 1992, arts. 90 y por analogía los arts. 119 a 129 del C. de Pdto. Civil, arts. 7 y 16-II y IV, existiendo confesión judicial de la parte demandante al tenor del art. 1.321 del C. Civil, y estando amparado en mi derecho por los arts. 214 y 248 de la Ley 1340, y art. 128 del C. de Pdto. Civil.”

CUARTO RECURSO.- EN LA FORMA

Este recurso se halla deducido prácticamente en los mismos términos que los que corresponden al primer y segundo recursos en la forma.

CUARTO RECURSO.- EN EL FONDO

Señala que en virtud a la Sentencia de 27 de mayo de 2000, que declaró extinguida la obligación tributaria de la contribuyente Taquiña S.A. la misma adquirió la calidad de cosa juzgada.

El recurso en análisis, fue planteado prácticamente en los mismos términos que el que corresponde al primer recurso en el fondo, en cuyo petitorio el recurrente solicita a este Supremo Tribunal de Justicia, que en virtud de los artículos 250 a 255 del Código de Procedimiento Civil, “…case en el fondo y en la forma anulando el Auto de Vista Nº 002/2009 de fecha 7 de enero de 2009 (…)declarando la nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/1/0-026/2002 de 17.04.02 y del proceso administrativo, por haberse contravenido lo dispuesto en los arts. 11, 12 y 13 del D.L. 14.933, (…) refrendados por el art. 51 de la Ley 1178 (…), esto en lo referido a la coactivada en litisconsorcio Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, además de amparar mi derecho en los arts. 101 y 159 de la Ley 1.340 de 25 de mayo de 1992, arts. 90 y por analogía los arts. 119 a 129 del C. de Pdto. Civil, arts. 7 y 16-II y IV, existiendo confesión judicial de la parte demandante al tenor del art. 1.321 del C. Civil, y estando amparado en mi derecho por el art. 202 del C. Tributario y en los arts. 128 y 253-3 del C. de Pdto. Civil, y en el fondo habiéndose desvirtuado la responsabilidad emitida por el Dictamen de fs. 1 y 3.”

QUINTO RECURSO.- EN EL FONDO

Señala el recurrente que el resultado de la Auditoria Especial del proceso de intimación de pago del impuesto IRPE (Impuesto a la Renta Presunta de las Empresas) 1992 a la empresa Taquiña S.A., demostró que existió negligencia, irresponsabilidad y daño económico al Estado. Agrega que el Dictamen emitido se constituye en instrumento coactivo, con valor de prueba preconstituida, el que es emitido una vez que los involucrados hacen uso de su derecho a las aclaraciones y justificaciones, las que son analizadas y valoradas conforme prevé el artículo 40 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.

Aclara que el daño económico al Estado que se alega, surge de haber autorizado y suscrito la emisión de la Resolución Administrativa (UCC GRACO 229/96 de 16/11/1996), que declaró la extinción de una obligación tributaria (IRPE) de la empresa Taquiña S.A., sin haber cobrado la multa calificada conforme establece el artículo 101 de la Ley Nº 1340.

Respecto de lo anterior, indica que el Tribunal de Alzada se limitó a confirmar el fallo de primera instancia, sin pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación deducida por la Administración Tributaria, modificando indebida e ilegalmente la calificación de la conducta del contribuyente, de defraudación a evasión, sin tomar en cuenta el comportamiento doloso de la empresa respecto del cumplimiento del IRPE, por lo que este Tribunal incurrió en errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 114 de la Ley Nº 1340.

Prosigue indicando que el hecho que un contribuyente pague una deuda tributaria determinada por el ente fiscalizador, no exime que su conducta previa sea calificada como dolosa. Manifiesta que la Ley Nº 1141 vigente en el momento del hecho, incrementó la alícuota del IRPE en un punto, surgiendo el Pliego de Cargo Nº 546 de 25 de noviembre de 1993 de la activación operativa del Servicio de Impuestos Nacionales (fiscalización) que determinó un pago de menos en el impuesto, con conocimiento de causa y materia; es decir, que si bien la deuda tributaria fue honrada, ésta se produjo bajo conminatoria de ley y no fue voluntariamente materializada.

Expresa que de acuerdo con la afirmación del A quo, tendría que producirse el impulso de la ejecución tributaria por la Administración como condición para la existencia de dolo, lo que resulta absurdo, pues todos los defraudadores, una vez notificados con el Pliego de Cargo, pagarían el adeudo, liberándose del delito de defraudación, por lo que el Tribunal Ad quem, sustentando su confirmatoria en el numeral 7 de la Sentencia, aplicó erróneamente el artículo 114 de la Ley Nº 1340, confundiendo la conducta del contribuyente que no se adecua a esta previsión, sino más bien, a las descritas en los artículos 98 y 100 del mismo cuerpo legal.

Concluye el memorial, solicitando a este Supremo Tribunal case el Auto de Vista recurrido, modificando la indebida e ilegal calificación de la conducta efectuada por el A quo en la Sentencia de 11 de marzo de 2004.

CONSIDERANDO II: Que de la revisión y compulsa de los antecedentes del proceso y lo fundamentado en los recursos de casación, se establece lo siguiente:

Antes ingresar en el análisis y estudio de la problemática planteada, se aclara que por razones de orden y método, se agrupará en el análisis y resolución, todo aquello que tenga identidad en los recursos deducidos, aplicándose los fundamentos desarrollados, al conjunto de los recursos, en cuanto corresponda.

PRIMER Y CUARTO RECURSOS.- EN LA FORMA

Cuidadosamente revisados los antecedentes que cursan en el expediente, respecto de las vulneraciones que acusan los recurrentes, cursa de fojas 1 a 3 el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-026/2002 de 17 de abril de 2002, cuya copia fue entregada a los coactivados, como consta a fojas 4, 5 y 7 respecto de Luis Gonzalo Rojas Maertens, Roger Gonzalo Triveño Herbas y Claudio Carlos Quiroga Rocha; consta asimismo a fojas 6, la constancia de la negativa de recepción de la copia del Dictamen referido, de parte de la coactivada Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen.

En virtud del Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-026/2002, la Administración Tributaria, por medio de su representante legal, demandó, como consta de fojas 29 a 31 a los coactivados, emitiéndose el Auto de admisión de la demanda a fojas 32 y vuelta, así como la respectiva Nota de Cargo, que cursa a fojas 33 y vuelta, con la que se citó y notificó a las instituciones en él señaladas, a efecto de dar cumplimiento a las medidas precautorias determinadas, citándose y notificándose con el mismo, al coactivado, Roger Gonzalo Triveño Herbas.

Al no haber sido habidos para su notificación los coactivados, Luis Gonzalo Rojas Maertens, Claudio Carlos Quiroga Rocha y Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, la demandante solicitó a la autoridad jurisdiccional se efectúe la citación con la demanda, por edictos, de manera que cumplidas las formalidades de ley como consta por los actuados de fojas 36 a 53, por providencia de fojas 52 el Juez A quo dispuso la citación y notificación de Claudio Carlos Quiroga Rocha y Martha Emilia Dotzauer de Ellefsen, mediante cédula y de Luis Gonzalo Rojas Maertens, mediante edicto.