AS/0247/2012

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 247/2012

Sucre, 11 de septiembre de 2012

EXPEDIENTE: Cochabamba 137/2012

PARTES PROCESALES: Ministerio Público contra Justo Tola Franco, Gabriela Marquez Ortiz, Nelson Delgadillo Rojas, Lidia Coca Lobo, Alejandro Castro Rodríguez.

DELITO: tráfico de sustancias controladas, asociación delictuosa y confabulación.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

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VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por Gabriela Márquez Ortiz (fs. 785 a 788) y el recurso de nulidad o casación interpuesto por Nelson Delgadillo Rojas y Lidia Coca Lobo (fs. 792 a 796), impugnando el Auto de Vista Ptda. 8 emitido el 3 de noviembre de 2008 por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba (fs. 776 a 779), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Justo Tola Franco y los recurrentes con imputación por comisión de los delitos de tráfico de sustancias controladas más asociación delictuosa y confabulación previstos en los arts. 48 con relación al 33 inc. m) y 53 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas. y contra Alejandro Castro Rodríguez por la presunta comisión del delito de complicidad en el tráfico de sustancias controladas previsto en el art. 76 con relación al art. 48 de la referida ley.

CONSIDERANDO: Que para los fines de emisión de la resolución que al respecto corresponda, se cuenta con los siguientes antecedentes:

1. El Juzgado Segundo de Partido de Sustancias Controladas de la capital del Departamento de Cochabamba, por Sentencia de 29 de mayo de 2004 (fs. 689 a 692), declaró a los procesados Justo Tola Franco, Gabriela Márquez Ortiz, Nelson Delgadillo Rojas y Lidia Coca Lobo autores de los delitos de tráfico de sustancias controladas, agravado en un tercio por comisión del delito de asociación delictuosa y confabulación, al existir plena prueba en contra de ellos, condenándolos a la pena privativa de libertad de trece años y tres meses de presidio, a ser cumplidos en la cárcel pública de la ciudad de Cochabamba, con imposición a cada uno de 600 días multa a razón de Bs.2.- por cada día a pagar, más costas al Estado, daños y perjuicios a ser averiguables en ejecución de Sentencia. Asimismo, declaró al procesado Alejandro Castro Rodríguez cómplice del delito de tráfico de sustancias controladas, por existir plena prueba en su contra, condenándolo a cumplir la pena privativa de libertad de seis años y ocho meses de presidio, a ser cumplidos en la cárcel pública de la ciudad de Cochabamba, con imposición de 400 días multa a razón de Bs.1.- por cada día a pagar, más costas al Estado, daños y perjuicios a ser averiguables en ejecución de sentencia. Finalmente, se dispuso la confiscación definitiva a favor del Estado de dos vehículos con placas de control 984-SYF y CTU-247, así como de los cinco celulares, una calculadora y una romana, según características cursantes de fs. 95 a 98, más la subasta de dichos bienes en ejecución de Sentencia, debiendo destinarse su producto a favor de CONALTID, así como también la confiscación definitiva a favor del Estado de los dineros igualmente incautados, equivalentes a la suma de $us.35.400.-, según acta de aclaración cursante a fs. 530, monto que deberá entregarse a CONALTID en ejecución de Sentencia.

2. Contra la Sentencia, Justo Tola Franco (fs. 698), Gabriela Márquez Ortiz (fs. 701), Alejandro Castro Rodríguez (fs. 704), y el Ministerio Público (fs. 707 a 708), interpusieron recurso de apelación, los que fueron resueltos por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba mediante Auto de Vista Ptda. 8 emitido el 3 de noviembre de 2008 (fs. 776 a 779), confirmó la Sentencia impugnada en todas sus partes, con la modificación de que los procesados Justo Tola Franco, Nelson Delgadillo Rojas y Alejando Castro Rodríguez deberán cumplir su condena en el Penal de El Abra de Cochabamba y las procesadas Gabriela Márquez Ortiz y Lidia Coca Lobo en la Cárcel Pública de Mujeres San Sebastián de dicha ciudad; dando con ello origen a los recursos de nulidad interpuesto por Gabriela Márquez Ortiz (fs. 785 a 788) y de nulidad o casación formulado por Nelson Delgadillo Rojas y Lidia Coca Lobo (fs. 792 a 796), los que ahora son objeto de análisis conforme a los siguientes argumentos:

a) Respecto al recurso de Nulidad de Gabriela Márquez Ortiz de 14 de marzo de 2009, el art. 286 del Código de Procedimiento Penal, es una norma procesal que ordena al apelante a fundamentar su recurso antes de emitirse el Auto de Vista, bajo conminatoria de designársele Defensor de Oficio, a efecto de efectuar la referida fundamentación y así no dejar en indefensión al apelante. Dicha norma fue cumplida parcialmente por el Tribunal de Alzada, quienes sólo conminaron a los procesados Justo Tola y Alejandro Castro y no así a la procesada ahora recurrente, quien alega que no se le dio la oportunidad de hacerlo, incumpliendo el art. 286 del Código de Procedimiento Penal y vulnerando el derecho fundamental a la igualdad, lo que constituye causal de nulidad, que amerita reposición de obrados hasta fs. 739. Además la recurrente acusa que, existe error et magíster al confundir el memorial de solicitud de extinción con la supuesta fundamentación de la apelación que no es tal, toda vez que el Vocal relator, conjuntamente su similar, no revisaron el contenido del memorial de fs. 731 y 732 y lo confundieron con el de apelación, dejándolo en indefensión total, al no darle la oportunidad de fundamentar su apelación, desnaturalizando el proceso y de este modo refiere en calidad de jurisprudencia las insertas en las GJ. Nros. 745 p. 34 y 989 p. 3.

En ese mismo sentido, señala que el Tribunal de Alzada debió circunscribir sus actuaciones a los puntos apelados, no debiendo fallar ante la ausencia de los mismos conforme al art. 278 del antiguo Código de Procedimiento Penal, por ello, no debieron pronunciarse sobre el recurso de apelación de la ahora recurrente, ante el desconocimiento de su fundamentación y refiere en calidad de jurisprudencia las GJ. Nros. 1041 p.70 y 1679 p. 263.

Concluye alegando que, se quebrantó el art. 286 del Código de Procedimiento Penal de 1972 y al incumplirlo se hace procedente el recurso, conforme al art. 296 inc. 1) concordante con el art. 297 inc. 7) del antiguo adjetivo penal, al ser requisito esencial en el Auto de Vista mencionar los puntos de apelación para ver si se resuelven los mismos, lo que no sucedió, coartándose el derecho de fundamentación de la ahora recurrente y condenándola sin haber sido oída y juzgada conforme a ley, vulnerándose el debido proceso y la seguridad jurídica, cuyo aspecto debe ser corregido de oficio inclusive, conforme al art. 15 de la Ley de Organización Judicial, anulando hasta fs. 739 y disponiendo que la recurrente fundamente su recurso de apelación, previo a la emisión del Auto de Vista.

b) En cuanto al recurso de Nulidad o Casación formulado por Nelson Delgadillo Rojas y Lidia Coca Lobo de 26 de marzo de 2009, fundamentan lo siguiente:

1. El Auto de Vista recurrido incurre en infracción directa y violación de la ley sustantiva por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, toda vez que el art. 33 inc. m) de la Ley Nro. 1008 tiene catorce modalidades o subtipos, debiendo individualizarse y subsumirse debidamente desarrollando y fundamentando en cuál de ellos se encuentra la misma, empero los de Alzada simple y llanamente reproducen el texto normativo y subsumen de forma abstracta, sin individualizar la conducta de cada procesado, evidenciándose infracción directa y violación de la ley sustantiva inmersa en los arts. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley Nro. 1008 y al principio de legalidad, taxatividad, tipicidad, lex escripta y especificidad y a la garantía constitucional del debido proceso.

2. El Auto de Vista incurre en errónea aplicación de los arts. 133, 134 y 135 del Código de Procedimiento Penal de 1972, porque no precisa, ni fundamenta a través de qué elementos probatorios se genera plena prueba, realiza sólo un análisis de hecho y no de derecho, forzando una remisión de los términos insertos en la Sentencia, debiendo haberse considerado la personalidad del delincuente delator, las relaciones que mantenía precedentemente con el acusado como partícipe, o restarle credibilidad a la declaración prestada por Alejandro Castro Rodríguez, quien logró obtener un tratamiento penal favorable; empero, sus declaraciones no fueron contradichas, leídas, ni ratificadas en el acto de juicio oral; por lo que, si bien el Auto de Vista se sustenta en los arts. 134 y 135 del adjetivo penal, está demostrado el error de los miembros del Tribunal de Alzada patentizado en su equivocación de razonar sin referirse al medio probatorio que forme una sana crítica en su apreciación, ya que debió fundamentar por qué confirma la Sentencia y analizar en su integridad los elementos probatorios introducidos legalmente al proceso para que fundamentados y limitados en la sana crítica colegir cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no. Merced a ello alega que, al tenor del art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia penal por disposición del art. 355 de su similar penal, demostrado el error y la violación de derechos en la apreciación de la prueba centradas no en el contradictorio, sino en exclusivamente en las diligencias de Policía Judicial.

3. Falta de requisitos esenciales, previstos en los arts. 297 inc. 7) y 242 inc. 8) del Código de Procedimiento Penal, confirmación ultra petita como causal de nulidad, debido a que el Auto de Vista determina el establecimiento penitenciario subsanando la omisión de la Sentencia, donde se lo menciona genéricamente, ya que al disponer se cumpla la condena en las cárceles de esta ciudad no se refiere a la cárcel donde el procesado aún guarda detención preventiva u otro lugar distinto, existiendo penitenciarías como la del Penal de San Pedro de Sacaba de la provincia Chapare, empero en dicha subsanación no existe fundamentación alguna para variar el lugar de detención preventiva, lo que implica falta de requisito esencial de la Sentencia, causal de nulidad y lesión a la garantía del debido proceso.