AS/0247/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 247

Sucre, 27 de julio de 2020

Expediente : 026/2020-S

Demandante : Filemón Ávalos Garnica

Demandado : Celier Cecilio Chinche Zequita

Proceso : Beneficios Sociales

Departamento : Cochabamba

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1429 a 1436, interpuesto por Filemón Àvalos Garnica, representado por Geysol Leticia Ortega Escalera, impugnando el Auto de Vista Nº 159/2019 de 19 de julio de fs. 1001 a 1008, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso por pago de beneficios sociales seguido por el recurrente contra Celier Cecilio Chinche Zequita; el Auto de 19 de noviembre, de 2019 de fs. 1042, que concedió el recurso de casación; el Auto de 24 de enero, de 2020 de fs. 1050, que admitió el recurso, y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia

Tramitado el proceso social por pago de beneficios sociales, el Juez de Trabajo y Seguridad Social Segundo de Cochabamba, emitió la Sentencia Nº 035/2017 de 19 de mayo, de fs. 959 a 965, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 3-5, aclarada a fs. 8, en lo que respecta al pago de indemnización, vacaciones de las gestiones 2014 y 2015, segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” de 2013, 2014 y 2015, en forma doble por incumplimiento en su pago oportuno, primas de 2008 a 2015, bono de antigüedad, días feriados trabajados en 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, actualización en base a UFV y multa del 30%; e IMPROBADDA en cuanto a la vacación por las gestiones 2008 a 2013, duodécimas de aguinaldo de 2016, horas extras de 2008 a 2015 y días feriados de 2009 a 2010; en consecuencia, conminó al demandando, a pagar en favor del actor, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia, bajo conminatoria de Ley, el monto de Bs69.699,76 (sesenta y nueve mil seiscientos noventa y nueve 76/100 bolivianos), más la actualización en base a UFV, y multa del 30%, conforme lo previsto por el art. 1 de la Resolución Ministerial (RM) 447 de 8 de julio de 2009.

Auto de Vista

En grado de apelación deducido por ambas partes procesales, mediante memorial de fs. 968 a 971 y 974 a 978, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista N° 159/2019, que CONFIRMÓ en parte la Sentencia apelada, modificando el monto total a cancelar en Bs43.581,9 (cuarenta y tres mil quinientos ochenta y uno 9/100 bolivianos), más la multa y actualización prevista por el art. 9 del DS Nº 28699; sin costas.

II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN

Contra el referido Auto de Vista, el demandante, por intermedio de su representante, interpuso recurso de casación, alegando lo siguiente:

1. Error de hecho y de derecho con relación al sueldo promedio indemnizable

En el Auto de Vista que consta en obrados, propiamente en el Considerando II, numeral I, el Tribunal de alzada determinó modificar la liquidación respecto al sueldo promedio indemnizable sobre el monto de Bs3182,16 (salario básico Bs3.000 más bono de antigüedad de Bs182,16=Bs3182,16); empero, la copia de la Resolución con la que se le notificó, estableció en su numeral 1, confirmar el sueldo promedio indemnizable determinado por el Juez de primera instancia, refiriendo ser correcta la decisión asumida en sentencia al considerar como sueldo promedio indemnizable el monto de Bs3.482,16 (salario básico de Bs3.300 más bono de antigüedad de Bs182,16, tal cual estableció el Juez en Sentencia; lo que evidencia la existencia de dos Autos de Vista diferentes, con dos liquidaciones distintas; así, la copia dejada en su domicilio contiene un monto total a pagar de Bs46.776,2 y en la que consta en el expediente asciende a Bs43.581,9; error que no es de taipeo y afecta el fondo de la Resolución, vulnerando el debido proceso consagrado en los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 del Código Procesal Civil (CPC-2013), quedando en incertidumbre al no saber si se confirma o modifica el sueldo promedio indemnizable.

2. Con relación al supuesto pago de indemnización

El Auto de Vista impugnado, refiere en el numeral 2 del Considerando II, que el pago de la indemnización establecido en Sentencia es incorrecto; toda vez que, de la literal de fs. 149, consistente en el memorando de 31 de diciembre de 2013, demostraría el pago efectuado a su favor por beneficios sociales; empero, sin ser dicho documento prueba fehaciente, idóneo y fidedigno, lo consideró como prueba de pago, siendo que de su lectura se advierte que es “prefabricado” a conveniencia de la parte demandada con el fin de evadir su responsabilidad, obligando a todos sus dependientes a firmarlo como condición para continuar trabajando; sin considerar que el único medio para el pago de beneficios sociales, es a través de un finiquito visado por la Jefatura del Trabajo, conforme establece el art. 135 del Código Procesal del Trabajo (CPT); por el contrario, no existe ningún documento que pruebe el pago de beneficios sociales a su favor, del periodo 2008 a 2013. Con la determinación asumida por el Tribunal de alzada, se vulneró su derecho al cobro de sus beneficios sociales, consagrado en el art. 48 del CPE.

3. Error en la multa del pre aviso, aplicación indebida de la Ley

La Resolución de alzada, determinó que su retiro fue voluntario y al no haber cursado preaviso, debió realizarse el descuento equivalente a un mes de salario, aspecto que llama la atención toda vez que este éste no fue motivo de apelación; empero el Tribunal de alzada realizó esta determinación de manera ultra petita, incurriendo en “…error de la norma legales vigentes laborales…” (sic), pusto que el descuento del preaviso, quedó sin aplicación a partir de la promulgación del Decreto Supremo (DS) Nº 110 de 1 de mayo de 2009; y de acuerdo a lo establecido por los arts. 1 y 4 del DS Nº 28699, en caso de duda debe preferirse aquella interpretación favorable al trabajador; al margen que, mediante la SCP 09/2017, se anuló el art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), lo que da cuenta de la infracción cometida por el Tribunal de alzada, al no aplicar correctamente los arts. 46, 48 de la CPE, 1 y 4 del DS Nº 28699 y 1 del DS Nº 110.

4. Error de hecho y de derecho con relación a la no otorgación de vacaciones de las gestiones 2008 a 2014

El Tribunal de alzada, no se pronunció sobre el punto de apelación referido a la no otorgación de vacaciones por parte del Juez de primera instancia, refiriendo en su Considerando II, que no se evidencia ninguna vulneración con relación a dicho derecho, confirmando en la liquidación los 31,82 días de vacación otorgados en primera instancia, siendo que en dicha determinación no aplicó lo determinado por los arts. 48, 409 y 410 de la CPE, consiguientemente las vulneró; toda vez que, no puede dar prioridad en la aplicación del art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT) por encima de la Constitución Política del Estado. Asimismo, refutó que la imprescriptibilidad de los derechos laborales se genera a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado, existiendo línea jurisprudencia en sentido que para determinar la prescripción de los derechos se computan dos años antes de la promulgación de la Carta Magna; es decir, a partir del 9 de febrero de 2007. Citó al respecto los AASS Nº 317/2014 y 451/2015.

5. Error de hecho y de derecho con relación a la no otorgación de horas extra

El Tribunal de alzada dispuso que no correspondía el pago de horas extra, infringiendo con esta disposición los arts. 46 y 55 de la LGT; siendo que, además de haber trabajado más de las 8 horas establecidas por Ley, la parte empleadora no acompañó ninguna prueba que acredite su no correspondencia; no obstante que la carga de la prueba le corresponde al empleador conforme establecen los arts. 3-h), 66 y 150 del CPT; y que los libros de asistencia (fs. 201 a 721), evidencian las horas extras trabajadas, que no fueron valoradas por los de alzada. Citó al respecto, los AASS Nº 281/2013 y 292/2015.

6. Error de hecho y derecho con relación a la no otorgación del bono de antigüedad

El Tribunal de alzada determinó erróneamente que la empresa demandada era una empresa de servicios, no productiva; no obstante que la prueba cursante en obrados, como ser la de fs. 801, corresponde a los estados financieros de la empresa industrial; además, la parte empleadora no demostró lo afirmado por los de alzada; siendo que, debió acompañar su NIT y balances de gestión que prueban que la empresa de propiedad del demandado, es industrial, al ser una fábrica de pantalones. Al respecto, el art. 60 del DS Nº 21060, dispone la escala en sustitución de toda otra forma porcentual de aplicación de dicho concepto, efectivizando su pago para los trabajadores que hubieran cumplido un mínimo de dos años ininterrumpidos de trabajo; efectuando su cálculo sobre un mínimo nacional vigente para cada gestión, y tratándose de una empresa industrial y productiva, corresponde el pago en base a tres salarios mínimos nacionales, en coherencia con lo establecido por el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993.

Finalmente, el Auto de Vista impugnado, en el POR TANTO, determinó de manera errada, Confirmar en parte la Sentencia apelada; siendo que el art. 218 del CPC-2013, no establece dicha forma de resolver, debiendo ser lo correcto, revocar en parte, para no causar confusión.

Petitorio

Solicitó al Tribunal de casación, case parcialmente la Resolución de segunda instancia con relación al pago de indemnización, vacaciones de las gestiones 2008 a 2013, horas extras, pago de tres salarios mínimos nacionales de bono de antigüedad, sueldo promedio indemnizable y se mantenga firme en los otros puntos.