AS/0250/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 250/2015-L.

Sucre, 29 de octubre de 2015.

Expediente: CBB. 21/2011.

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

VISTOS: El recurso de casación de fs. 819 a 835, interpuesto por Mariano Ballivián Chávez, representante legal de la Empresa Corredora de Seguros Sociedad Anónima de Responsabilidad Limitada (CONSECO LTDA.); contra el Auto de Vista Nº. 204 de 20 de octubre de 2010 (fs. 800 a 802) y Auto Complementario de 05 de enero de 2011 (fs. 805) pronunciados por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social, seguido por la Caja de Salud de la Banca Privada (CSBP), representada legalmente por Briseida García Pacheco de Isaías contra la empresa recurrente, la contestación de fs. 840 a 842, el auto de fs. 843 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo social, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió el Auto Definitivo de 17 de noviembre de 2007 de fs. 755 a 758, declarando improbada la demanda coactiva social de fs. 32 a 33, por falta de personería de la Institución Coactivante Caja de Salud de Banca Privada, probada en parte la excepción de pago interpuesta por la Corredora de Seguros S.R.L. “CONSESO LTDA.” improbadas las excepciones de falta de personería en el ejecutado sobre las comisiones de agentes de seguros y honorarios profesionales por colocación de pólizas y la excepción de ilegalidad y falsedad de instrumento coactivo, interpuestos por la parte coactivada prenombrada: por lo que dispone dejar sin efecto el auto de solvendo de fs. 34; y ordenó a la Caja de Salud de la Banca Privada, regularice su personería y formule nueva demanda sobre los conceptos que son cotizables para los descuentos por aportes patronales y laborales con estricto apego a las disposiciones de la Ley de Pensiones.

En grado de apelación, incoado por la Caja de Salud de la Banca Privada representada legalmente por Briseida García Pacheco de Isaías de fs. 760 a 764, por Auto de Vista Nº 204 de 20 de octubre de 2010, cursante de fs. 800 a 802, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, revocó el Auto Definitivo de 17 de noviembre de 2007 y deliberando en el fondo declara probada la demanda coactiva social e improbadas las excepciones de pago, falta de pago, falta de personería en el ejecutante y ejecutado e ilegalidad y falsedad del instrumento coactivo opuestas por la parte coactivada, manteniendo firme y subsistente el Auto de Solvendo de fs. 34. Consiguientemente, conminó a la empresa corredora de Seguros S.R.L. CONSESO LTDA, para que por intermedio de su representante legal, pague en tercero día de ejecutoriado ese Auto de Vista la suma de Bs. 492.402.78, consignada en la Nota de Cargo Nº 001/2007 de 17 de mayo de 2007, bajo alternativa de ley, sin perjuicio que en ejecución deduzca el pago efectuado a fs. 667 a 668. Sin costas.

En respuesta a la solicitud de complementación impetrada por el representante de la empresa demandada, cursa el Auto Complementario de 05 de enero de 2011, (fs. 805), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, el mismo que indica que existiendo un error involuntario de transcripción en la parte final del numeral 2 del segundo considerando del Auto de Vista Nº 024/2010, referido a la fecha de emisión del DS 25289, de conformidad con el art. 196-2) del C.P.C. aplicable al caso por mandato del art. 252 de. C.P.T., enmienda dicho error aclarando que la fecha correcta de emisión del DS. 25289 es 30 de enero de 1999, en lo demás existiendo bastante claridad en el auto de vista referido, declaró sin lugar a la enmienda y complementación solicitada y ríjase a su contenido.

Que, los referidos auto de vista y auto complementario, motivó el recurso de casación, por la empresa Corredora de Seguros Sociedad de Responsabilidad Limitada a través de su representante legal Mariano Ballivián Chávez , en base a los siguientes argumentos:

EN LA FORMA.

Acusó que el auto de vista incurrió en error in procedendo al no identificar los vicios procesales, la falta de diligencias que hacen al debido proceso, y las decisiones ultra petita del fallo, identificándose plenamente la nulidad del auto de vista y su auto complementario, conforme dispone el art. 254 incisos 4), 6) y 7) del C.P.C., que se pueden resumir en las siguientes:

Que, el Testimonio de Poder Nº 668/2007 de fs. 30 a 31, establece que la ciudadana Briseida García Pacheco de Isaías es apoderada de la Caja de Salud de la Banca Privada, bajo mandato conferido por María Lourdes Contreras Garvizu, Freddy Wilmer Méndez Merino y Silvia Quiroga Crespo, en sus calidades de Administradora, Jefe Médico y Contador General respectivamente de dicha institución, sin embargo dicho poder no transcribe las facultades que estas autoridades tienen para conferir el mismo, tampoco acompañan sus memorandos de designación, fotocopia de cédula de identidad ni otro documento de personería de la Caja de Salud de la Banca Privada que identifiquen a la supuesta coactivante, a sus poder conferentes con las facultades necesarias para representar a dicha Caja de Salud.

Que, la demandante emite dos Notas de Cargos, la primera Nº 001/2007 de 17 de mayo de 2007 a fs. 1, por el monto de $us. 58.360.03 (liquidación ilegal en moneda extranjera) y a fs. 2 otra de Nota de Cargo también signada como Nº 001/2007 también de 17 de mayo de 2007 pero por Bs. 492.402.78., ambas suscritas por el Gerente General, Jefe Nacional de Inspección de empresas y por el Inspector de empresas todos de la Caja de Salud de la Banca Privada, acompañando supuestos reparos de fs. 3 a 29 preparados a mayo de 2007, por un fiscalizador Sr. Guillermo Zegarra G., quien realizó la fiscalización e inspección a la empresa el año 2006 sin embargo este recién obtiene su título en provisión nacional el 19 de febrero de 2007, en total contravención a normas del Código de Seguridad Social y en especial al art. 583 de su Reglamento.

Asimismo, dentro del término probatorio se presenta actas de denuncias y diligencias de investigación por falsificación y otros certificados que acreditan que el fiscalizador – Jefe Nacional de Inspección de Empresa CSBP – Sr. Guillermo Ascencio Zegarra García, no tiene título en provisión nacional a momento de llevar a cabo dicha fiscalización fs. 564 a 584 y 590, lo que es causal de nulidad conforme a toda la jurisprudencia sentada por la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Tribunal Constitucional, hecho fundamental que hace el principio de debido proceso y que no fue tomado en cuenta en el Auto Definitivo de 17 de Noviembre de 2007 fs. 755 a 758, por lo que este Tribunal Supremo de Justicia debe pronunciarse de oficio sobre este extremo.

Señala que no se consideró para la excepción de impersonería que existen certificaciones y memoriales donde se acredita que la demanda coactiva social está suscrita solo por la abogada patrocinante y no por la representante de la coactivante, que se presentó certificación sobre la insuficiencia e invalidez del poder de la demandante al no contar con la transcripción de la personería de su poder conferentes y otros actos fundamentales que en Estado de Derecho se obligan. Por otra parte, CONSESO LTDA., rebate el memorial de contestación y prueba producida por la coactivante de fs. 690 a 692, con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Seguros de Salud, documental que tiene todo el valor legal y no se constituye en una mera opinión o comentario, sin fuerza legal obligatoria tal como ilegalmente sostiene el auto de vista, causando agravio a la empresa que representa.

Así tampoco se consideró la prueba de fs. 715 a 729 consistente en certificaciones emitidas por la que fue Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros y de INASES, declarando que los pagos por honorarios y convenios son transacciones comerciales no laborales esporádicas no sujetas a cotización sino al ámbito de retención tributaria incurriendo en error de derecho que causan agravios a la empresa.

Que la parte coactivante, acompaña documental de fs. 606 a 613, sin embargo estos poderes no acreditan la personería jurídica de la Caja de Salud de la Banca Privada ni otros que hacen a la legitimación activa del coactivante, por lo que la juez a quo en su auto definitivo dio una debida aplicación a la normativa vigente y por el contrario el tribunal ad quem en el auto de vista y su complementario, actuó en forma ultra petita (error in procedendo), al volver a juzgar la causa, usurpando funciones, con graves vicios de nulidad.

Que, dentro del proceso la coactivante, presenta fotocopias y algunos originales del proceso de fiscalización, sin cumplir con el requisito de juramento de reciente obtención, incurriendo en error el tribunal ad que, al considerarlas en grave perjuicio de la empresa que representa, en franca violación al art. 90 del C.P.C., art. 17 de la N.L.O.J., y disposiciones conexas que causan agravio a la empresa que representa, dando lugar a la casación en la forma según prevé el art. 254 incisos 4 y 7 del C.P.C.

Que, la coactivante fs. 667 a 668, reconoce la excepción de pago por propia confesión, sin embargo esto no es tomado en cuenta por el tribunal ad quem, quien realiza una interpretación indebida de la prueba y aplicación indebida de la ley, al actuar de forma ultra petita, al determinar que el pago realizado es por concepto de honorarios profesionales y otros, que ni en el memorial de apelación y peor en la prueba constan, argumento que causa daño a la empresa que representa, al haber otorgado ilegalmente más de lo pedido, con los que se prueba la casación conforme al art. 254 inciso 4 del C.P.C.

Asimismo en el memorial de apelación de fs. 760 a 764, la coactivante no hace expresión de agravios alguno, simplemente se limitó en su petitorio a pedir se revoque el Auto Definitivo y en consecuencia el coactivado pague, por lo que el tribunal ad quem al haber usurpado funciones del tribunal a quo dicte un nuevo Auto Definitivo causando la nulidad de los fallos recurridos; por lo que, prueba el agravio a la empresa que representa, dando lugar a la casación en la forma dispuesta por el art. 254 inciso 4) y conexos del Código de Procedimiento Civil.

Que el memorial de 760 a 764, únicamente presenta antecedentes y no así expresión de agravios, haciendo un relato de su supuesta personería y transcribe artículos del Código de Comercio, y otros que no se aplican a los hechos generadores de actividad independiente como honorarios profesionales, tampoco objeta el Auto Definitivo en las excepciones ganadas por CONSESO LTDA., conteniendo quien solicito expresamente el rechazo in limine de esa apelación por carecer de fundamentos, sin embargo el auto de vista retrotrae el proceso y vuelve a dictar un Auto Definitivo, sin circunscribirse a la apelación, sino a la demanda, contestación y pruebas, lo que demuestra la usurpación de funciones, la violación de normas de orden público y la nulidad de las resoluciones recurridas, dando lugar a la presente casación en la forma por error in procedendo para determinar la nulidad de los mismos por incompetencia.

Que la coactivante con un sendo memorial de apersonamiento (fs. 752 a 785), pretende exponer agravios y fundamentos que no los presentó en su demanda, en el periodo de pruebas ni en su recurso de apelación violando el art. 232 del C.P.C., y atentando contra el derecho de defensa, debido proceso y seguridad jurídica, al ser aceptada por el tribunal ad quem, siendo lo más grave de los errores de procedimiento presentado, en la dictación de las resoluciones recurridas, que se han violado todos los plazos del proceso coactivo social determinado en el C.S.S., su reglamento y disposiciones conexas; en franca retardación de justicia y violación al principio de celeridad, al haberse identificado ausencia de requisitos procesales formales, ausencia de notificaciones dentro de plazos, incumplimiento de plazos procesales, resoluciones ultra petita y sin competencia, lesionado el debido proceso y causando agravios a la empresa que representa, siendo procedente la casación en la forma.

EN EL FONDO.

Acusó que auto de vista impugnado señaló que la juez a quo, indebidamente hubiese observado que el poder otorgado a la demandante no estaba registrado en FUNDEMPRESA además de otros requisitos, determinando que la CSBP es una entidad gestora del sistema de seguridad social de salud sin fines de lucro y sujeta al Código de Seguridad Social, su Reglamento y disposiciones conexas conforme prevé los arts. 3 y 30 del DS. 21637 de 25 de junio de 1987 y el DS. 25289 de 20 de enero de 1999, por lo que no sería exigibles dichos requisitos para eficacia de poder otorgado.

Que el art. 3 del Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, expresamente norma a la Caja Bancaria de Salud, no así a la Caja de Salud de La Banca Privada, la misma que recién nace a la vida jurídica el año 1999, como gestora para la ciudad de El Alto y para coberturas a menores de 19 años, tal como cursa en el Decreto Supremo Nº 25289 de 30 de enero de 1999, asimismo la institución demandante por propia confesión señala que no es una pública, sino una sociedad sin fines de lucro; por lo que está probado que la Caja de Salud de la Banca Privada no es la Caja Bancaria de Salud, incurriendo el tribunal ad quem, error in judicando conforme determina el art. 253 inciso I del C.P.C.

Por otra parte, en ninguna de las normas referidas se determina que la supuesta entidad demandante sea de derecho público, que el Reglamento del C.S.S., en concordancia con el art. 132 del C.S.S, y el art. 20 del D.L. Nº 10173 de 28 de marzo de 1972 y DS. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, norman la existencia de la Caja de Seguro Social Bancaria y ramas afines (No de la Caja de Salud de la Banca Privada), presentando en el art. 541 del reglamento del C.S.S., que el régimen legal de estas instituciones autónomas de derecho público con personalidad jurídica propia, por lo que la apreciación de la juez a quo fue correcta al desestimar la demanda hasta que la actora acompañe su representación completa en derecho, entre ellos el DS. 25289 de 30 de enero de 1999, que obligan a presentar por el C.S.S. y normas conexas la personería propia, lo que fue omitido por el tribunal ad quem al declarar legal la personería de una ciudadana, y causar agravios la empresa que representa quien por una mala aplicación de dicho tribunal, se vería obligado a pagar conceptos ilegales de un proceso coactivo social donde una ciudadana actúa como coactivante sin acreditar personería jurídica.

Que la fiscalización realizada, por normativa expresa tiene que señalar que el cuerpo de inspectores deben ser profesionales, para la validez y eficacia de los reparos, lo que no ocurrió en el presente caso, y que dicho aspecto no fue apelado por la coactivante, demostrando que además de interpretación errónea de la ley, el tribunal ad quem no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, causando agravio a la empresa que representa por ultra petita del fallo.

Por otra parte, el auto de vista incurrió en error al afirmar que CONSECO LTDA, nunca impugno los conceptos de bono de producción, vacaciones y sueldos de personal a contrato a plazo fijo por las gestiones 2003, 2004 y 2005, consignados en la nota de cargo de fs. 1 y 2, asimismo no considera que es ilegal la cotización de compensación de vacaciones, por mandato del art. 33 de la Ley General del Trabajo, tampoco se cotiza el pago de bono de producción, por relación al art. 1 del Decreto Supremo Nº 20218 de 30 de abril de 1984 y el art. 13 inc. e) del C.S.S., que remite a circunstancias variadas su aplicación, caso que probó CONSESO LTDA., en cuanto al sueldo del personal a contrato fijo, la juez a quo determinó que son cotizables si no se da las circunstancias del art. 10 inciso a) del C.S.S. teniendo que dicho artículo se halla plenamente regulado en el R.C.S.S., que en sus arts. 19 y 24 expresamente determinan que los trabajadores independientes, caso honorarios profesionales, comisionistas y contratos de obreros, no se sujetan al C.S.S., por lo que existe una interpretación ilegal, indebida y errónea del art. 13. e) del C.S.S., en cuanto a las comisiones de agentes de seguros y comisiones de agentes y honorarios profesionales por colocación de pólizas de seguros, por mandato del art. 6 del C.S.S., las actividades netamente comerciales y particulares no son cotizables, los honorarios profesionales y comisiones de cesación de cartera de seguros no son cotizables para efectos de la Seguridad Social. Determinando que la demanda coactiva social por falta de aportes al seguro a corto plazo tiene conceptos que no cotizables y en consecuencia es procedente la casación en el Fondo por mandato del art. 254 incisos 1 y 3 del C.P.C.

Que el auto de vista y su complementario recurridos, en el punto 3 del considerando segundo, específicamente en su parágrafo tercero auto de vista, ilegalmente sostiene que el pago efectuado no se constituye en una excepción que pueda desvirtuar el título coactivo nota de cargo fs. 1 a 2., porque se lo efectuó una vez interpuesta la demanda coactiva social y en forma parcial, actuando dicho tribunal de manera ilegal al contener la resolución impugnada disposiciones contradictorias, toda vez que no acepta el pago realizado para declarar ilegal la excepción de pago, pero por otra dice que dicho pago debió ser tomado en cuenta en el auto definitivo; asimismo la prueba de fs. 687, es de un recibo de pago por aportes no por los conceptos detallados, por lo que existe una indebida apreciación de las pruebas, violación expresa a la ley y disposiciones contradictorias, que hacen procedente la casación por error in judicando.