AS/0254/2013

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº. 254/2013

Sucre, 12 de septiembre de 2013

EXPEDIENTE: Cochabamba 170/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra Gerson Gerol Vargas López

DELITO: violación de niño, niña o adolescente

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gerson Gerol Vargas López (fs. 590 a 595) y la adhesión al recurso de casación formulado por Rosario Elizabeth Hidalgo Montan (fs. 598 a 600), impugnando el Auto de Vista Nro. 40 emitido el 7 de agosto de 2013 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 470 a 480), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra el recurrente por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente agravada, previsto y sancionado por el artículo 308 bis relativo al artículo 310 numeral 2 del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de referencia tuvo origen en los siguientes antecedentes: Sustanciado el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por Sentencia Nro. 43/2010 (fs.243 a 249), declaró a Gerson Gerol Vargas López, autor del delito de violación de niño, niña o adolescente previsto y sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal, condenándolo a la pena de quince años de presidio sin derecho a indulto a cumplir en la Cárcel Pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia.

Contra la citada Sentencia el imputado presentó recurso de apelación restringida (fs. 261 a 287); a dicho recurso se adhirió la parte querellante (fs. 291 a 296), y el Tribunal de Alzada declaró improcedente el recurso planteado por el imputado Gerson Gerol Vargas López y procedente en parte el recurso de apelación restringida planteado por la acusación particular, y en sujeción a lo previsto por el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictó una nueva Sentencia, declarando al imputado Gerson Gerol Vargas López, autor de la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente tipificado por el artículo 308 bis con la agravante establecida por el artículo 310 numerales 2 y 3 del Código Penal, imponiéndole una pena de veinte años de presidio, sin derecho a indulto, a cumplir en la Cárcel Pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia (fs. 342 a 350); resolución recurrida en casación, que fue dejada sin efecto mediante Auto Supremo Nro. 90 de 28 de marzo de 2013, en mérito al cual el Tribunal de Alzada emitió el Auto de Vista Nro. 40 de 7 de agosto de 2013, declarando improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto por Gerson Gerol Vargas López y, procedente en parte el recurso de apelación restringida interpuesto por Rosario Elizabeth Hidalgo Montan, dando con ello lugar a la presentación del recurso de casación y adhesión al mismo que es caso de autos (fs. 590 a 595, 598 a 600).

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

A. Que el recurrente, Gerson Gerol Vargas López, en el memorial del recurso de casación, expone los siguientes argumentos:

1. Que el Auto de Vista Nro. 40 de 19 de agosto de 2013 es ilegal al resolver dos apelaciones, por tres razones. Que el Tribunal de Alzada antes de admitir adhesiones de apelación restringida debe revisar cuidadosamente el testimonio de poder ya que, en el caso de autos, el poder conferido mediante Testimonio Nro. 576/2009 de 24 de julio de 2009, señala que la acción será contra Gerson Perol Vargas López, cuando el acusado es Gerson Gerol Vargas López, ya que no es lo mismo “Gerol” que “Perol”.

Que el apoderado Gustavo Villarroel Luque, no tenía facultad expresa para ejercitar su derecho a la adhesión ya que solo podía presentar apelación restringida.

Que el apoderado Gustavo Villarroel Luque, no podía cambiar la calificación jurídica del Testimonio Poder, ya que en el mismo se especificaba para querellarse por el delito de violación y no así por violación de niño, niña y adolescente.

Concluye el recurrente que de los argumentos anteriormente expuestos se evidencia que el apoderado actuó sin tener personería, ni capacidad jurídica, ni legitimidad, ya que el mandato no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 804 y siguientes del Código Civil.

2. El Auto de Vista Nro. 40 de 19 de agosto de 2013, hace referencia a Autos Supremos que no son similares al caso de autos y además incurre en falta de fundamentación. Que el Auto Supremo Nro. 534 de 17 de noviembre de 2006, no se aplicó al caso, ya que en el mismo, las partes que hacen uso del derecho a la adhesión, no intervienen como apoderados, cuando en el caso de autos la parte que se adhiere al recurso si interviene como apoderado.

3. El Auto de Vista Nro. 40 de 19 de Agosto de 2013, no cumple a cabalidad con lo dispuesto por el Auto Supremo Nro. 90 de 28 de marzo de 2013. Que el Auto de Vista impugnado es una copia fiel del Auto de Vista dejado sin efecto, “con la inclusión textual de fs. 3 vlta hasta la mitad de fs. 4 vlta”. (sic), ya que el Auto de Vista dejado sin efecto en su punto II. 2, hace alusión a lo previsto en el artículo 370 inciso 4) y en el nuevo Auto de Vista ahora impugnado incluye el inciso 6), siendo los mismos argumentos del anterior Auto de Vista, el cual no tenía una fundamentación completa y congruente, exceptuando la última parte en la que se substrae cuatro párrafos lo cual no enerva el fondo de la nueva resolución.

4. Puntos de la apelación restringida, contestada de forma incompleta o contraria a las leyes (sic). Que el Tribunal de Alzada dio una respuesta genérica, incompleta y contradictoria en relación a las ocho denuncias expresadas en apelación restringida, toda vez que en relación a la primer denuncia los fundamentos estaban referidos a que la Sentencia tomó como base elementos de prueba no incorporados legalmente al proceso, incurriendo en defectos insertos en el artículo 370 incisos 4) y 6) del Código de Procedimiento Penal; respecto de la referida denuncia el Tribunal de Alzada, se pronunció señalando que los reclamos debieron realizárselos en la fase intermedia refiriéndose a la audiencia conclusiva, cuando en el caso de autos no se llevó a cabo ninguna audiencia conclusiva, aplicándose el artículo 343 del Código adjetivo.

Continúa el recurrente, señalando que bajo el rótulo de extinción de la acción por duración máxima del proceso, se reclamó al Tribunal de Sentencia, que la fiscal presentó una acusación extemporánea, ya que habiendo sido conminada por el juez de instrucción su plazo fenecía el 20 de octubre de 2009 y recién presentó el 24 de octubre de 2009, asimismo la conminatoria del juez fue notificada ocho mes después de ser emitida, el hecho de que la extinción no haya sido planteada ante el juez de instrucción, no convalida los actos del Ministerio Público, al ser defectos absolutos insertos en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, habiendo el Tribunal de Sentencia rechazado el incidente de extinción, cuando lo que debió haber hecho es anular obrados hasta el vicio más antiguo, no siendo necesario que se reclame defectos absolutos, ya que se tiene que velar porque el proceso se desarrolle sin vicios.

Sobre la valoración de un Certificado de Nacimiento en fotocopia simple, el Tribunal de Alzada no efectuó pronunciamiento alguno, no obstante que, aún no se haya planteado exclusión probatoria, está en la obligación -a decir del recurrente- de efectuar control del iter lógico realizado por el juzgador, ya que la valoración de la prueba debe responder a la experiencia común y sana critica, lo que no sucedió en el caso de autos.

En cuanto a los fundamentos de las denuncias cuarta, quinta y sexta de la apelación restringida, el Tribunal de Alzada no dijo nada sobre las contradicciones y la determinación del espacio de temporalidad de un delito.

Con relación a la séptima denuncia expresada en apelación restringida, el Tribunal de Alzada no aplicó las reglas de la sana crítica.

Con relación a la octava denuncia, el Tribunal de Alzada no dio una respuesta puntual a la no acreditación por ningún medio de su afiliación como progenitor de J. Z. H.

Concluye señalando en su petitorio, que los precedentes contradictorios fueron anunciados, fundados y adjuntados en el recurso de apelación restringida demostrando la contradicción y la situación de hecho similar.

Otrosí segundo, señala que no se dio una adecuada respuesta al incidente de prescripción de la acción, ya que no se puede establecer que la preclusión de su derecho, al ser una preclusión sobreviniente.