AS/0255/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 255/2018

Sucre, 3 de septiembre de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 08/2018.

Distrito: Tarija.

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 681 a 690 vta., interpuesto por Iván Rodrigo Vaca, María Cistina Sánchez Herrera, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez, Elsa Betty Barroso Jurado y María Luisa Carbajal Moya de Ugartechi, en representación del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija y el recurso de casación en el fondo de fs. 697 a 701, planteado por Sandra Rosalía Escobar Salguero, en representación de la Compañía Americana de Construcciones AMECO S.A. y de la Asociación Accidental EMITA y Asociados, contra la Sentencia Nº 03/2017 de 27 de septiembre, cursante de fs. 655 a 678 vta., pronunciada por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso contencioso seguido por la Asociación Accidental Emita & Asociados, contra el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, el Auto de fs. 709 a 710 vta., que concedió los recursos, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso de referencia, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia Nº 03/2017 de 27 de septiembre de 2017, cursante de fs. 655 a 678 vta., declarando probada en parte la demanda contenciosa de fs. 296 a 307 vta., disponiendo:

1.- El pago a favor del contratista, del saldo adeudado y reconocido en el Certificado de Liquidación Final, que asciende a la suma de $us. 1.435.975,33.

2.- La devolución del dinero correspondiente a la ejecución indebida de parte de las garantías de Correcta Inversión de Anticipo, monto que asciende a la suma de $us. 1.859.580,54.

3.- Sin lugar el pretendido pago de $us. 99.300,00 a favor del contratista, por gastos de almacenamiento.

4.- Sin lugar el pretendido pago de $us. 599.416,88 del estudio TESA alternativa Carlazo – Junacas – Piedra Larga.

5.- Sin lugar el pretendido pago de $us. 465.079,78 por comisiones bancarias no reconocidas en el Certificado de Medición Final.

6.- Sin lugar el pretendido pago de $us. 3.949.772,75 por concepto de daños y perjuicios.

7.- Improbada la demanda reconvencional de fs. 328 a 339.

I.2 Motivos del recurso de casación

La referida sentencia, motivó a ambas partes, a interponer los recursos de casación en el fondo y en la forma de fs. 681 a 690 y en el fondo de fs. 697 a 701 vta., manifestando en síntesis:

En el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 681 a 690 vta., interpuesto por Iván Rodrigo Vaca, María Cistina Sánchez Herrera, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Marquez, Elsa Betty Barroso Jurado y María Luisa Carbajal Moya de Ugartechi, en representación del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija.

En el fondo, denunció error de derecho en la valoración de la prueba documental de los anexos 1 al 4, así como la confesión judicial pericial contenida en el anillado presentado.

Al omitir pronunciarse sobre la prueba pericial y demás pruebas que hayan hecho que los juzgadores lleguen a una determinación que no admita dudas y que hayan creado convicción como para determinar su fallo; pero aún más que demuestren la verdad material de los hechos ocurridos, demostrando que los Vocales a tiempo de emitir la Sentencia, incurrieron en error de derecho, pues ninguno de los hechos demostrados han merecido pronunciamiento expreso, ni considerados, limitándose únicamente a señalar los hechos probados e improbados de forma genérica, sin base documental pericial o confesión producida en el proceso como para respaldar tal determinación.

En este sentido sostuvo que la prueba no valorada demuestra que el contrato suscrito es de naturaleza particular, pues constituye un “Contrato Llave en Mano”, que no suponía solamente la elaboración del Estudio TESA, sino que a su vez comprendía la ejecución misma de la obra (Construcción del Camino Carlazo-Piedra Larga), en ese sentido, es necesario establecer que el anticipo otorgado a la empresa del 20% del total de la ejecución del proyecto, bajo este central argumento, es necesario establecer que el anticipo otorgado a la empresa, debía ser utilizado tanto en la elaboración del estudio TESA así como en la ejecución del proyecto, es decir, del asfaltado de manera proporcional, pues el anticipo es dinero del Estado desembolsado a la empresa y debe ser utilizado exclusivamente en la obra.

De la Sentencia recurrida existe un error, por interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, que obliga a la Gobernación a pagar el doble de la entidad, es decir se obliga a pagar a la entidad un saldo de planilla final, pero además se obliga a dar nuevamente un anticipo, monto que es superior a lo ejecutado por la empresa y además porque se trata de un proyecto inconcluso, que la empresa jamás llegó a realizar.

Reiteró que las autoridades judiciales no valoraron de forma correcta la prueba presentada por la Gobernación según la cual existen planillas de avance que cancelaban por la Elaboración del Estudio TESA entregado.

En se sentido, debe establecerse de forma clara que el trabajo bien ejecutado por la empresa con la realización del diseño TESA fue concluido y se cancelaron $us. 670.222,99 demostrado por la prueba documental presentada; más el cobro de las boletas de anticipo del Banco Unión por el monto de $us. 1.859.580,54.

Que el anticipo entregado a la empresa fue de $us. 3.548.686,75 monto que debía ser invertido según las especificaciones insertas en el DBC, que el Informe pericial demuestra que este monto, fue el total del anticipo entregado por toda la ejecución de la obra es decir, no solo por el estudio TESA, sino también por la ejecución de la obra, es decir, por el asfaltado como objeto mismo del proyecto.

Que ambos montos fueron consignados en la planilla de conciliación, queda un saldo de $us. 1.683.880,54 dinero del anticipo otorgado por la entidad contratante y no ejecutado ni devuelto por la Asociación.

Que en la planilla final también se consignó un reconocimiento al monto que comprende la Planilla Nº 7 por un monto de $us. 79.048,10, más el monto correspondiente al interés por mora en su cancelación de $us. 50,66 deducidos todos los pagos reconocidos a la empresa queda un saldo a favor de la entidad, pues el anticipo es mayor al trabajo ejecutado y reconocido por control monitoreo.

El saldo que debió ser restituido por sentencia a la Gobernación es de $us. 1.599.424,21 descripción gráfica contenida en la planilla final de fecha 21 de septiembre de 2015, por personal de SEDECA adjunta en copia legalizada.

Es así que documentalmente se encuentra demostrado que se hizo efectivo el desembolso del anticipo del proyecto y que este debe ser devuelto de acuerdo a la planilla final.

Sin embargo, las autoridades judiciales omitieron pronunciarse sobre la prueba legalmente presentada y dan valor a la prueba adjuntada por la empresa que constituyen copias simples que no hacen plana fe probatoria y al cual la norma no le asigna valor legal alguno.

En la forma, denunció falta de motivación en la resolución de agravios, aduciendo que de la revisión de la sentencia recurrida, intenta asegurar que el Estado debe a la Empresa demandante, saldos por el trabajo realizado concerniente únicamente en un estudio TESA, cuando no resulta racional, pues está demostrado que la fase inicial del Proyecto de “Construcción Camino Carlazo-Piedra Larga” signifique a la Gobernación además del monto ya otorgado de $us. 3.548.686,75 como concepto de anticipo especial, que ahora se concede a cancelar a la Gobernación, el pago $us. 1.435,975,33 la devolución del dinero correspondiente a la ejecución indebida de parte de las Garantías de Correcta Inversión de Anticipo, monto que asciende a la suma $us. 1.859.580,54 es decir que la entidad terminaría cancelando a la empresa un monto que $us. 6.844.242,62 que a simple vista no parece racional que se pague ese monto por la elaboración de “Un Estudio TESA”.

Que las autoridades judiciales actúan sin pronunciarse sobre todos los hechos alegados por las partes, en especial por la Gobernación por ende es inmotivado, en este sentido señaló al debido proceso como garantía, principio y derecho que tiene como uno de sus elementos el derecho a una resolución motivada y congruente, citando sobre el tema jurisprudencia contenida en las SS.CC. Nos. 05367/2010-R de 12 de junio, 0100/2013 de 17 de enero y 0780/2014 de 21 de abril.

Con estos parámetros constitucionales y procesales civiles, se pasa a demostrar que se infringió el art. 190 del CPC, al no darse una respuesta fundamentada y al fondo de cada hecho sostenido, como constituye el desembolso del anticipo de los pagos realizados a la empresa conforme se establece en el DBC y la propuesta presentadas en calidad de prueba, no existiendo saldo a favor de la empresa.

En ese sentido señaló que en la sentencia recurrida no se tomó la molestia de pronunciarse sobre si: En obrados no se cumplió con la carga de la prueba por parte del demandante y no obstante se declaró probada en parte su demanda, limitándose a ratificar la prueba documental en copia simple ofrecida con la demanda, existiendo a su vez una falta de valoración de la ofrecida por parte de la institución demandada, con relación a la demanda de pago de saldos a favor de la empresa.

Aclaró que en la etapa procesal, previa a la sentencia, el reclamo efectuado por la empresa demandante por falta de pago de $us. 1.435.975,33, monto supuestamente adeudado que no emerge de la desidia del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, sino que constituye una pretensión desmesurada de parte de la empresa exigiendo el pago no solo de ese monto como supuesto saldo de planilla de liquidación final luego de la resolución del contrato, sino que además intenta confundir al tribunal exigiendo pagos por trabajos adicionales entre otros no menos importantes al margen de lo estipulado en el contrato, conducta que quiso ser integrada en la vía administrativa a través de acto irregulares.

Sostuvo que solo se necesita revisar las planillas canceladas desde el 1 hasta el 6, donde se observa que el valor del 100% del Estudio TESA corresponde a $us. 749.271.09, de los cuales han sido cancelados hasta la planilla 6; así como para que se determine el monto de anticipo correspondiente desembolsado a la empresa, es decir dinero de la Gobernación, entregado a la Asociación Accidental para la ejecución de la totalidad del proyecto, no solo de la elaboración del TESA.

Llama la atención que los vocales hallen como único fundamento, que además de haber pagado a la empresa por el trabajo realizado, se deba devolver $us. 1.859.580,54, por garantía de correcta inversión de anticipo solamente porque la vigencia de la garantía así lo permitía.

Por lo expuesto, es evidente que por parte de la Gobernación de Tarija, se demostró los puntos de hecho a probar, existiendo suficiente prueba para declarar probada la demanda reconvencional, sin embargo, no se analiza de manera motivada la prueba, así como los fundamentos vertidos por la Gobernación citada, denotando un serio favoritismo a la parte demandante, al llegar a un razonamiento a toda vista forzado.

1.2.1 Petitorio

Concluyó solicitando, respecto al recurso de casación en el fondo, que el Tribunal Supremo de Justicia, case la Sentencia de 27 de septiembre de 2017 de fs. 655 a 678 vta., y declare improbada la demanda principal en todas sus partes. Y probada la demanda contravencional.

En cuanto a la forma, anule la Sentencia citada, y se emita una nueva, en los términos reclamados en la vio recursiva.

El recurso de casación en el fondo de fs. 697 a 701, planteado por Sandra Rosalía Escobar Salguero, en representación de la Compañía Americana de Construcciones AMECO S.A. y de la Asociación Accidental EMITA y Asociados.

Señaló que las decisiones expresadas en la Sentencia recurrida, le causan agravios e incurren en violación e interpretación errónea de los preceptos legales, incluyen disposiciones contradictorias, así como errores de errores de hecho y de derecho en la valoración de la prueba.

Respecto al pago de comisiones, señaló que en la sentencia impugnada e menciona correctamente que la cláusula séptima del contrato señala que es obligación del contratista la renovación de las garantías de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo, y que la renovación es de su exclusiva responsabilidad, que el contratista conocía antes de firmar el contrato. Es una obligación que el contratista cumplió a satisfacción de la entidad contratante.

Sin embargo, por una razón no explicada, se infiere de esto que el hecho que sea una obligación contractual, implica que el contratista, al asumir los riesgos del contrato, no tiene derecho a ser reembolsado por los gastos incurridos en la ejecución de la obligación, adoptando así la distinción arbitraria que hizo la entidad contratante al distinguir entre esta obligación y las demás que consideró sujetas a reembolso.

Al respecto mencionó que el contrato en sus cláusulas, establece obligaciones del contratista, sin mencionar para cada una si es reembolso o no, toda vez que el criterio de reembolso, está plasmado en la cláusula vigésima primera.

Respecto al pago del Estudio TESA (alternativa Junacas).

Al respecto sostuvo que en la sentencia, las autoridades judiciales, mencionando la obligación del proponente a realizar el Estudio TESA, tomando como base el Estudio de Prefactivilidad elaborado por SEDECA, se limita a señalar que dicho estudio, no se encuentra dentro del marco del contrato, sin fundamentar en ninguna parte en qué basa tal afirmación, ni menos citar los aspectos de Estudio de Prefactibilidad que considerare no cumplidos. Por el contrario, esa afirmación está reñida con lo afirmado por el propio delegado de la Gobernación en su informe de 10 de mayo de 2012 que señala: “A solicitud del contratante, ambos Estudios TESA son otra vez presentados en versión definitiva el 5 de enero de 2011 por parte del contratista, cumpliendo los dos las exigencias del DBC”. Por ello no correspondía que el contratista se queje, de la supuesta negligencia de la entidad contratante, toda vez que la ruta cubierta por el referido Estudio no solo cumplía con todas las exigencias de la DBC, sino que fue precisamente la escogida por el contratista como la mejor alternativa durante la etapa de identificación de alternativas y que además el contratista se compromete a ejecutar todos los trabajos necesarios para el estudio, construcción y puesta en servicio de la Carretera Carlazo Piedra Larga, hasta su acabado, por lo que el contratista no puede pretender el pago del segundo TESA en la suma de $us. 599.416,88 afirmación con la cual, las autoridades judiciales cometieron errores y omisiones en la valoración de la prueba.

Sobre al pago de gastos de almacenamiento.

Al respecto adujo que aquí se incurrió en omisión y valoración la prueba aportada a fs. 1093 a 1094, que acredita la emergencia de una deuda por este concepto, cuyo origen es la omisión de la parte demandada, de no conformar una comisión de recepción de materiales. El rechazo de tal pretensión es contradictorio con la última frase del inciso a) de la parte resolutiva de la sentencia, toda vez que se sujeta el pago del saldo adeudado reconocido en el Certificado de Liquidación Final, a las verificaciones previstas en el punto 2.1. de la sentencia, que están justamente relacionadas a la entrega del cemento asfaltico y fierro de construcción.

Con esta decisión, la autoridad judicial estaría efectivamente obligando al contratista a iniciar un nuevo juicio para poder reclamar esta pretensión, en franca violación al principio de celeridad establecido en el art. 3. 7de la LOJ y le art. 1. 10 del Código Procesal Civil.