AS/0258/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 258 Sucre, 29 de octubre de 2008.

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario- Rendición

de cuentas.

PARTES: María Esther Carrasco Jahnsen c/ Fernando Montalvo Ocampo.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por Fernando Montalvo Ocampo en fs. 996 a 1005 cursante en los cuerpos quinto y sexto del cuaderno procesal, en contra del auto de vista Nº 082/2008 de fecha 29 de febrero de 2008 de fojas 985 a 987 vlta., y el auto complementario de fecha 31 de marzo del presente año cursante a fs. 992, pronunciados por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso ordinario de rendición de cuentas promovido por María Esther Carrasco Jahnsen en contra del recurrente, la contestación de fs. 1011 a 1029, el auto de concesión de fecha 07 de mayo de 2008 de fs. 1034 y,

CONSIDERANDO I: I. Que la Sra. María Esther Carrasco Jahnsen interpuso proceso voluntario de rendición de cuentas en contra de su mandatario Fernando Montalvo Ocampo, ante la oposición formulada por éste, se ordinarizó la causa radicando ante el Juez de Partido Décimo en lo Civil conforme el art. 641 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, habiendo concluido la primera instancia con la sentencia Nº 489/2005 de fecha 16 de noviembre de 2005 cursante a fs. 822 a 826 que declara probada la demanda de fs. 15 ratificada a fs. 26 e improbada la excepción perentoria deducida en fs. 46 a 47 y, dispone que el demandado rinda cuentas del mandato conferido por su mandante, la actora, acorde al art. 817 del Código Civil, más el resarcimiento del daño previsto en el art. 814 del indicado Sustantivo, resolución que mediante memorial de fs. 828-829, Fernando Montalvo Ocampo solicita explicación, complementación y enmienda amparado para el efecto en el art. 196 inc 2) del Código de procedimiento Civil, petitorio denegado mediante auto de 30 de noviembre de 2005 cursante a fs. 829 vlta.

II. Que la sentencia anterior, apelada que fue por el demandado mediante memorial de fs. 833 a 836, es resuelta por la Sala Civil Primera del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 082/2008 de fs. 985 a 987 de 29 de febrero de 2008, confirmando: a).- la resolución Nº 309/2003 de fecha 10 de septiembre de 2003 cursante a fs. 51; b) la sentencia Nº 489/2005 de fecha 16 de noviembre de 2005 de fs. 822 a 826 y c).- el auto de complementación de fecha 30 de noviembre de 2005 de fs. 829 vlta., con costas en ambas instancias.

III. Contra el auto de vista y auto complementario de fecha 31 de marzo de 2008, el demandado Fernando Montalvo Ocampo mediante memorial de fs. 996 a 1005 interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, impugnación que debidamente respondida es concedida para ante este tribunal supremo.

CONSIDERANDO II. I. Que analizado el recurso extraordinario en la forma, se tiene: Que el recurrente, amparado en los arts. 190 y 192 incisos 2) y 3), 236, 254 numeral 4º) y 275 in fine todos del Código de Procedimiento Civil, solicita la nulidad del auto de vista a cuyo fin acusa de omisiva a dicha resolución al no haber resuelto todas las excepciones tanto previas como perentorias que opuso y menos circunscrito su resolución al marco del art. 236, con vulneración del art. 343-II. Que con carácter previo a la apelación contra la sentencia el tribunal ad quem debía decidir sobre las excepciones previas, lo que no sucede por mala interpretación del indicado art. 343 numeral II. Agrega, que la prueba aportada en segunda instancia con sujeción a los arts. 232 y 331 del indicado Código Adjetivo no fue considerada, ni analizada en la resolución de vista, por cuanto mediante ella demostraba la impersonerìa de la actora.

II. En el recurso en el fondo sostiene que el tribunal ad quem ha incurrido en infracciones y violaciones, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, así como en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.

Afirmando: a).- que, el auto de vista en el Considerando III numeral 1) contiene una afirmación errada, por cuanto el recurrente no requería demostrar a tiempo de plantear la defensa y excepciones que recién tomó conocimiento del mandato o poder Nº 497/96 porque existe confesión de la demandante al haber acompañado a su demanda el documento original, hecho que le releva de prueba conforme con los arts. 347 y 404-II) del C.P.C., e igualmente, por la carta notarial que le cursó la demandante que se refiere a otro poder Nº 68/96, carta de cuyo texto se infiere que es Jorge Carrasco-su hermano- quién debía rendirle cuentas.

b) Que lo sustentado por la resolución de segundo grado en el Considerando III para la aplicación del art. 806 del Cód., Civ., no es evidente, toda vez que su actuación en la Junta de Accionistas de la Empresa El Diario S.A., no está avalada con la suscripción de las actas en condición de apoderado de la demandante y, si bien figura en ellas, la simple enunciación de su nombre no constituye prueba fehaciente, posición que la desarrolla y argumenta en el punto 2.2. y los puntos 2.2.1 al 2.2.4 inclusive.

c) Que el sustento del punto 2) del Considerando III de la sentencia de segundo grado no es aceptable, porque si bien la escritura pública Nº 1478/97 en que se basa nombra a la Sra. María Esther Carrasco Jahnsen como accionista de 525 acciones, empero, ella no suscribe dicho documento, a más de que por la escritura pública Nº 123/96 de 7 de febrero de 1996 de fs. 52 a 55 se prueba que dichas acciones fueron transferidas a la Empresa El Diario, de modo que a la fecha de extensión del poder Nº 497/96, la demandante ya no tenía ninguna acción en dicha Empresa y que su nombre no figura en el Libro de Accionistas del año 1996, documentos con los que demostraba que la mandante estaba imposibilitada de otorgar dicho mandato.

d) Continúa manifestando, que en relación al punto o numeral 4 del Considerando III donde los de grado en la resolución motivo del recurso, afirman que se han honrado los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, tal afirmación resulta no ser cierta toda vez que el demandado recurrente interpuso no solamente la excepción de prescripción, sino las de falsedad, improcedencia, falta de acción, derecho y causa para demandar, las que no han sido resueltas como correspondía máxime si para su atención hubo presentado prueba documental la que ni siquiera fue considerada menos valorada, por cuya razón alega que se ha atentado al debido proceso y a la misma competencia del juez fijada en el auto de fs. 78 (relación procesal).

e) Que la invalidez del poder conferido se acredita por la prueba que analiza en los puntos anteriores, por la certificación de la Superintendencia de Empresas que acredita que la demandante no es accionista, ni ha demostrado su derecho y, además, porque el poder Nº 497/96 no fue registrado para su publicidad conforme con los arts. 29 inc.5) del Código de Comercio y 13 del Reglamento de Comercio, requisito sin el cual el mandato no surte efecto contra terceros, tal como ratifica el art. 165 del Código de Comercio. Agrega, que si a la fecha del otorgamiento la demandante no era accionista de El Diario S.A., por haber transferido sus acciones, carecía de personería para otorgar un mandato para administrar bienes o acciones inexistentes, siendo por tanto nulo con sujeción al art. 549 caso 1) del Cód. Civ., argumentando, la existencia de un proceso ordinario que se ventila en el Juzgado Décimo Segundo de Partido en lo Civil-Comercial, donde la Sra. María Esther Carrasco J., demanda la nulidad de una suerte de actos efectuados por sus hermanos, referidos a la Empresa El Diario S.A., así como de documentos, colación de bienes y partición hereditaria, etc.

f) Que, finalmente con relación a la excepción de prescripción opuesta como perentoria, el tribunal ad quem incurre en violación de los arts. 1492, 1493 y 1507 del Código Civil, debido a que ésta se operó en cinco años por tratarse de una obligación personal.

g) Por último, acusa que conforme con el art. 16 de la L.O.J., el juez de primer grado estaba obligado, bajo sanción de nulidad, a convocar a conciliación y no ha cumplido con tal disposición legal.

CONSIDERANDO III. I. El recurso extraordinario de casación tanto en la forma como en el fondo tiene por finalidad determinar si se ha aplicado correctamente el derecho adjetivo por una parte y, de otra, el derecho material o sustantivo; en el primer caso, en la elaboración y conclusión del proceso para constatar, previa queja recursiva, si existen o no vicios, cuya especificación y trascendencia, determinen su nulidad con o sin reposición (error in procedendo); en tanto que en el segundo, si en la definición o resolución del conflicto se ha obrado con arreglo o apego al derecho sustantivo aplicable a los derechos y obligaciones que forman el objeto o materia de la controversia judicial sostenida ante el órgano jurisdiccional competente, encargado de resolver (error in judicando).