AS/0259/2020-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 259/2020-RRC

Sucre, 16 de marzo de 2020

Expediente : Pando 26/2019

Parte acusadora : Ministerio Público y otro

Parte imputada : Alan Moriset Alvarado y otro

Delito : Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 16 y 19 de agosto del 2019, cursante de fs. 709 a 712 vta. y 714 a 721 vta., Alan Moriset Alvarado y Wilfredo Freitas Flores, respectivamente, interpusieron recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 11 de junio de 2019 de fs. 698 a 701 y vta., pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Cobija contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, previsto y sancionado por el art. 26 de la Ley 004 de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (L004).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1 Antecedentes

Por Sentencia 51/2018 de 11 de diciembre (fs. 598 a 612), el Juez de Sentencia Primero en lo Penal de la capital del Departamento de Pando, declaró a Alan Moriset Alvarado y Wilfredo Freitas Flores, autores del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, previsto y sancionado por el art. 26 de la L004, imponiendo a cada uno la pena privativa de libertad de un (1) año, más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia.

Contra la referida Sentencia, los acusados Alan Moriset Alvarado (fs. 623 a 626) y Wilfredo Freitas Flores (fs. 666 a 673), formularon recurso de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista de 11 de junio de 2019, emitido por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró improcedentes ambos recursos y confirmó la sentencia apelada.

I.2 Motivos de los recursos

Esta Sala en conocimiento de los señalados recursos, en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 923/2019-RA de 15 de octubre, delimitando el análisis de fondo bajo los siguientes parámetros:

I.2.1. Recurso de casación de Alan Moriset Alvarado.

Supuestas omisiones incurridas por el Tribunal de apelación vulnerando así el derecho al debido proceso en su elemento debida fundamentación, motivación y valoración de la prueba. Tales omisiones se relacionan con los siguientes aspectos:

Acusó al Tribunal de Alzada no haberse pronunciado sobre su reclamo respecto a la subsunción efectuada de su conducta al tipo penal de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, delito propio de los servidores públicos y que en su caso no se acreditó que fuera funcionario público ni se demostró que hubiera existido beneficio propio o de un tercero, en infracción de los incs. 1) y 5) del art. 370 del CPP.

El Auto de Vista no se pronunció sobre su denuncia de omisión de valoración intelectiva de la prueba ni sobre su reclamo sobre la fundamentación de la pena, donde deben aplicarse los parámetros establecidos por los arts. 37, 38 y 40 del CP, que si bien en el caso el juez hizo mención a las agravantes y atenuantes presuntamente consideradas para la aplicación de la pena se limitó a enumerar otros aspectos como el cargo ocupado y los antecedentes policiales, sin expresar si los hechos o motivos del proceso hubieran generado beneficios.

El Tribunal de apelación realizó una débil mención sobre su reclamo respecto a que la sentencia no cumplía con la fundamentación fáctica, ya que en su parágrafo titulado III “FUNDAMENTACIÓN FACTICA”, sólo existe título y no fundamentación, elemento obligatorio que debe contener toda sentencia.

I.2.2 Recurso de casación de Wilfredo Freitas Flores.

La Sala flexibilizando la aplicación de requisitos procesales al caso concreto, abrió su competencia de manera extraordinaria a efectos de verificar la denuncia de vulneración al debido proceso en sus elementos debida fundamentación y valoración de la prueba y derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, así como determinar si el resultado dañoso de dicha denuncia, fue como dice el recurrente haber sido condenado por un delito que corresponde sólo a funcionarios públicos cuando él no lo era.

En tal sentido el recurrente expuso que el Auto de Vista que impugna no consideró ni dio respuesta a todos los agravios denunciados en apelación restringida, contraviniendo lo dispuesto por el art. 124 del CPP, además de haber revalorizado prueba, como lo señalase expresamente en su considerando II y cuando se refirió que la prueba MP2 y MP 8, acreditaban su conducta de instigador del delito acusado, además de haber considerado de manera desfavorable el hecho de que haya sido servidor público, sin tomarse en cuenta que al momento de la supuesta comisión del hecho, su persona, no era servidor público.

I.2.3 Petitorios

Wilfredo Freitas Flores, solicitó que este Tribunal declare “fundado el recurso y, en consecuencia dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido…o se anule hasta el vicio más antiguo o en su defecto, revocar lo resuelto por el inferior y que dicte uno nuevo bajo la nueva doctrina legal aplicable” (sic); por su parte, Alana Moriset Alvarado, instó se emita resolución “casando el Auto de Vista cuestionado, dejando sin efecto lo actuado, desde el momento en que se materializaron los defectos establecidos en los inc. 1) y 3) del art. 169 del CPP” [sic]

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1 Sentencia

El 11 de diciembre de 2018, el Juzgado de Sentencia Primero de la ciudad de Cobija, tramitado el juicio oral pronunció la Sentencia 51/2018, que declaró a Alan Moriset Alvarado y Wilfredo Freitas Flores, autores del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, previsto y sancionado por el art. 26 de la L004, imponiendo a cada uno la pena privativa de libertad de 1 año. Esta Resolución consignó como objeto del proceso el siguiente hecho:

“La jefa de unidad de Activos Fijos del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija en fecha 05 de septiembre de 2016 al promediar a las 08:00 aproximadamente habría observado que el vehículo…de propiedad del Municipio presumiblemente estuviera cargando tierra para beneficiar a terceros es así que hizo la persecución del vehículo…y ante su nerviosismo llegan a un lugar deshabilitado donde tocan bocina, es así que se le habría llamado a Wilfredo Freitas Flores como Jefe de la Unidad de Parques y Jardines y cuando pregunto ¿Dónde está la volqueta? Indicó que estaba recogiendo escombros en la Plaza Judicial, es así que se conduciría según la funcionaría que se estaba utilizando el vehículo en un beneficio propio en un lugar distinto del mencionado…

En esas circunstancias la Jefe de Activos Fijos se traslada a la Unidad de Parques y Jardines donde se le llama al chofer Alan Moriset Alvarado para que de una explicación al respecto. Es así que habría expresado que realiza la actividad de llevado de tierra para el encargado de rozadoras que pidió un favor al jefe de unidad, asimismo existirían conversaciones en audio conforme indica el informe donde no sería la primera vez que recibía ese tipo de instrucciones por el Jefe de Unidad en realizar ese tipo de trabajos particulares era así que realiza ese tipo de actividades con la amenaza de ser despedido por eso realiza esa actividad sin ningún beneficio, así se concluye que Wilfredo Freitas Flores habría en ejercicio de las funciones de Jefe de la Unidad ordenado a Alan Moriset Alvarado en la conducción de un vehículo del municipio haga el transporte de tierra al domicilio de José María Da Costa quien ya habría hablado con Wilredo Freitas Flores obteniéndose un beneficio particular y no de beneficio institucional” (sic)

En cuanto a la condición de servidores públicos de los imputados la Sentencia comprendió que la misma se había acreditado, señalando:

“Valorando de forma integral [las] pruebas en la MP-05 y MP-06…partiendo de la idea que en el momento del hecho, el 05 de septiembre de 2016 estaban en pleno ejercicio de funciones públicas, Wilfredo Freitas Flores como jefe de la unidad de parques y jardines conforme a sido identificado por varios testigos…y de Alan Moriset Alvarado en su calidad de Chofer de una volqueta de propiedad del Gobierno Municipal de Cobija, de donde partimos del concepto establecido en el art. 28 de la Ley 1178 que determina que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignadas al cargo, esto en concordancia con el inc. 1 del art. 1 de la Ley 1178 con relación al Art. 03 con relación al inc. a) del art. 40 ambos del D.S. 23318-A, asimismo debe comprenderse que el término ‘servidor público’ se refiere a los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia con autoridades estatales cualquier sea su fuente de remuneración concordancia con al Art. 08 y 09 del D.S. 23318-A, asimismo conforme a la Ley 1178 establece que ‘autoridad’ y ‘ejecutivo’ se utilizan como sinónimos y se refieren a los servidores públicos que por su jerarquía y funciones son los principales responsables de la administración de las entidades de las que formen parte.

(…)

…el hecho mismo…tiene connotaciones de corrupción donde dos personas, una en un cargo de órdenes y poder en relación con sus dependientes, a podido ejercer ese poder para que un dependiente en un chofer haga una labor diferente a la que cotidianamente debía cumplir” (sic).

Las conclusiones arribadas por la autoridad jurisdiccional, se resumen en lo siguiente:

“...los acusados Wilfredo Freitas Flores y Alan Moriset Alvarado, han cometido el delito de uso de bienes del estado en uso particular, porque se ha logrado demostrar por la declaración del beneficiado con un favor, el servidor público Jose Mario Da Costa quien pide al Jefe de parques y Jardines Wilfredo Freitas Flores para que sea una de los choferes Alan Moriset Alvarado quien estaba cronogramado que vaya a la Plaza judicial, empero Wilfredo Freitas le hace cambiar de planes y órdenes y delante de Carlos Solares (donde Juan Rea ya se hace al despistado en su declaración en juicio cuando antes decía que estaba todo el tiempo con Wilfredo) le ordena que saque tierra roja y vaya al domicilio de José Mario Da Costa, es así que tuvo que cambiar rumbo Alan, y al momento de cargar tierra, de donde se entiende de Tancredo Welington coopero, es interceptada por Cristina Ribeiro Garcia como encargada de Activos Fijos, desde la Av. Brasil quien hace la persecución en su moto hasta pasar por el cuartel Riosinho para concluir en el domicilio de José Da Costa que era conocido por Carlos Solares, donde Cristina llama a Wilfredo y le dice él que estaba en la plaza judicial la volqueta, empero jamás pensó seguramente que Cristina era más viva y le hizo caer en esa cuartada, es así que ya advertidos Alan y Carlos de la presencia de Cristina, aceleran yendo por la Circunvalación, porque Cristina estaba detrás de ellos, y es por donde el Colegio Vaca Diez que le llama al edecán del Municipio Tte. Quiroz quien llega a su alcance, es ese trajín Cristina ve donde se dejó la tierra roja en Barrio Frontera, lógicamente ya realizan esta actividad Alan y Solares para despistar, es así que son increpados por Cristina ya en la unidad, donde todos mantiene el código del silencio, empero las pruebas han desvirtuado la inocencia de Wilfredo Freitas quien claramente es instigador y no así Alan como nos quiso hacer creer Esperanza Zapata, asimismo Alan es quien actúa, pero no por una favor o beneficio propio, sino por ordenar superiores de Wilfredo Freitas, desconocemos el beneficio si haya sido económico o de otra dadiva por José Da Costa a favor de Wilfredo o Alan, es suficiente en este tipo penal el haber destinado una volqueta de uso oficial en aspectos particulares y si no se consumó en el entrega de la tierra en el domicilio de Da Costa se debió a que aparece Cristina Ribeiro.” (sic)

II.2 Recurso de apelación restringida

Alan Moriset Alvarado, promovió recurso de apelación restringida, con los siguientes argumentos:

Apelando al art. 370 nums. 1) y 5) del CPP, expresó que tal Fallo no subsumió el delito acusado en sus elementos constitutivos; “el Juez único de sentencia en la subsunción de los supuestos hechos probados de manera completamente defectuosa procedió a forzar el tipo penal como si el delito estaría configurado según los hechos fácticos con los elementos constitutivos” (sic). Prosiguió en sentido que no se había acreditado que su persona fuera servidor público, ni se demostró que se presentase beneficio propio o en favor de un tercero; asimismo, no se estableció un actuar doloso y premeditado, máxime “si la sentencia dice textualmente que lo hizo fue obedeciendo una orden superior de su jefe…bajo amenazas” (sic), como tampoco se tuvo en cuenta que el delito no se materializó y por ende no se causó daño alguno a los bienes del Municipio.

Con base en el num. 6) del art. 370 del CPP, se expuso que la sentencia se basó en hecho inexistente o no acreditado, como es el caso de no haberse demostrado si hubo o no beneficio propio o a favor de un tercero, como tampoco se tuvo demostrado la consumación de delito.

Asimismo, apoyado en el art. 370 num. 5) en relación al num. 10) del CPP, expresó que la “Sentencia N° 51/2018 de 11 de diciembre de 2018 no cumple con la fundamentación fáctica, puesto que en su parágrafo III, fundamentación fáctica solo existe el título y no existe la fundamentación fáctica regla obligatoria que debe contener todas las sentencias” (sic).

Por su parte Wilfredo Freitas Flores, en actuación de fs. 666 a 673, opuso apelación restringida señalando: