AS/0260/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 260

Sucre, 21 de abril de 2021

Expediente: 074/2021-S

Demandantes: María Paz Melcón Macías

Demandado: René Johnny Velasquez Galván y María Virginia Reyes Castro de Velásquez

Proceso: Reliquidación de Pago de beneficios sociales

Departamento: Chuquisaca

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 243 a 249 de los demandados René Johnny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro de Velásquez y de fs. 257 a 261 interpuesto por la demandante por María Paz Melcón Macías, contra el Auto de Vista N° 629/2020 de 26 de noviembre, de fs. 234 a 238, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; dentro del proceso de reliquidación de beneficios sociales sustentados entre los recurrentes; el Auto de 28 de enero de 2021, que concedió los recursos (fs. 265); el Auto de 4 de febrero de 2021 (fs. 270), por el que se declaró admisibles los recursos de casación interpuestos; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Planteada la demanda de reliquidación de beneficios sociales interpuesto por María Paz Melcon Macías, tramitado el proceso, el Juez de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Cuarto de Sucre, emitió la Sentencia N° 04/2019 de 20 de febrero, de fs. 189 a 198, por la que declaró PROBADA en parte la demanda y ordenó el pago de: 1) indemnización por antigüedad en Bs.16.514,33; 2) Doble aguinaldo más multa 2018 en Bs.4.573,20; 3) Vacaciones 2018 en Bs.1.524,40 4) feriados en Bs.3.201,24 5) Domingos trabajados en Bs.25.609,92 6) Reintegro salarial en Bs.16.369,00 7) Bono de antigüedad del 2013 al 2018 en Bs.10.640,20 haciendo un total de Bs.78.432,29, menos lo cancelado en Bs.54.000,00 danto un total a pagar en Bs.24.432,29; a ser actualizado conforme al art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación conforme consta a fs. 202 a 205 (demandado) y de fs. 209 a 216 (demandante); que fue resuelto por Auto de Vista N° 629/2020 de 26 de noviembre, de fs. 234 a 238, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa, del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que REVOCÓ parcialmente la Sentencia apelada, disponiendo que corresponde cancelar el desahucio; que se integre a la masa salarial, el concepto de bono de antigüedad que debe ser calculado sobre la base de tres salarios mínimos nacionales, conforme al nuevo salario promedio; debe procederse a calcular los otros beneficios sociales reconocidos en Sentencia como: domingos y feriados trabajados, debiendo pagarse las primas anuales a partir de la gestión 2014 hasta la gestión 2018 y se condenó al pago de costas y costos en primera instancia.

Mantuvo la Sentencia en cuanto al pago de horas extras, el pago de domingos y feriados trabajados; sin embargo, modificó la cuantía por la nueva calificación del salario promedio indemnizable estableciendo: 1) Desahucio en Bs.8.219,40 2) Indemnización por antigüedad en Bs.19.787,44 3) Bono de antigüedad en Bs.30.042,44 4) Primas en Bs.13.699,00 5) Reintegro Salarial en Bs.16.929,00 6) Doble Aguinaldo más multa 2018 en Bs.5.479,60 7) Vacaciones en Bs.1.826,53 8) Feriados 6 por año en Bs.3.835,72 9) Domingos 24 por año en Bs.30.685,76; dando un total en Bs.130.505,37 menos lo cancelado de Bs.54.000,00, haciendo un total de Bs.76.505,37 que deben cancelar los demandados a la actora.

II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

Recurso de casación de la parte demandada de fs. 243 a 249

En conocimiento del señalado Auto de Vista, la parte demandada, formuló recurso de casación en el fondo, señalando lo siguiente:

Con el acápite previo refiere que, la Sentencia establecería un monto de Bs.24.432,29 y el Auto de Vista establecería Bs.76.505,37, lo que pondría en inseguridad el control de calidad al entender que la justicia también es parte de un sistema administrativo, no pudiendo el Juez de primera instancia, tener un error tan grave como pretendería hacer conocer el Auto de Vista.

Señaló que, no podría introducirse elementos como costas en primera instancia cuando estas no habrían sido pedidas y no sería tema de alzada.

Reclamó que, no se podría hacer una discrecional apreciación de la prueba al introducir el desahucio, las primas cuando están descartadas.

Indicó que, el empleado solo da la fuerza de trabajo y el mayor riesgo y estado de riesgo es el empleador a quien se pretendería castigar más allá de lo irracional, siendo los emprendimientos base de la economía nacional.

Manifestó que, en otros procesos similares como el proceso de Leonor Calani c/ Jhonny Velazquez y esposa exp. N° 362/2020-S la misma Sala Social tenga otro entender y es firmado por los mismos vocales.

Reclamó que, el equilibrio, objetividad, imparcialidad y racionalidad debe ser el mismo en todos los procesos, debiendo un sistema de justicia responder a su propia credibilidad en las etapas que tenga, debiendo tener la Ley en condiciones iguales una misma interpretación, teniendo que en tres procesos similares contra los mismos demandados seria diferentes.

Indicó que, no podría existir el desconocimiento a la verdad jurídica, a la verdad materia, a la verdad histórica, porque si habría un pago total el 2013, lo peor que podría pasar es que se efectué el cálculo después del 2013, lo que habría sido reclamado en apelación, por lo que habría una inexacta valoración de la prueba, una aplicación errada de la Ley y una incongruencia al haberse admitido y valorado el documento suscrito el 24 de mayo de 2014; se pregunta como sería posible desestimarla con una simple argumentación, vulnerándose el debido proceso en el elemento congruencia.

Afirmó que, se habría vulnerado también la valoración de la prueba, porque la confesión de parte y el documento de 24 de mayo de 2014 establecerían que la demandante era regente farmacéutica y que conforme al concepto del mismo, es una funcionaria de dirección, de vigilancia de alta confianza, lo que estaría dentro la pieza documental que hace referencia el Auto de Vista.

Reclamó que, el Auto de Vista incluyó la prima, cuando esta fue totalmente desestimada en Sentencia, porque no sería suficiente presentar un balance para cargar con la prima y éstas, no serían pagadas en ninguna entidad de servicio, siendo una aberración que el Auto de Vista manifieste que en Sucre, solo se paga o reconoce primas en Fancesa como empresa productiva, por lo que sería una burla insertar primas a una entidad de servicio de salud, que además no es transnacional, cadena de farmacia, grandes boticas, droguería, productora de farmacia, sino que sería un emprendimiento de salud que se ocupa de dispensar medicamentos por menor.

Resaltó que una modesta farmacia dispensadora de productos médicos, por menos se le pretende dar el rango de empresa, eso sin ninguna seriedad por parte del Auto de Vista, vulnerando el debido proceso en su vertiente razonabilidad, fundación, motivación y congruencia conforme disponen las Sentencias Constitucionales del Tribunal Constitucional que son vinculantes conforme al art. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Señaló que, la lectura del Auto de Vista muestra una total abstracción de la prueba y de los institutos jurídicos validos en materia del derecho, que viola la Ley, porque los agravios deben ser revisados y resueltos en el Auto de Vista y una apelación no podría empeorar la situación del demandado, peor en un monto tan notorio que quintuplica el monto establecido en la Sentencia.

Afirmó que, desde la demanda manifestaron que para la indemnización de antigüedad no puede separarse la prueba documental que establece que hasta el 2013 se canceló a la demandante y por lo cual desde el 2013 al 2018 serían apenas 5 años y no podría tomarse del 11 de octubre del 2011 al 31 de diciembre de 2018, como computa la Sentencia 7 años 2 meses y 20 días; y peor aún, el Auto de Vista tomaría este mismo, cuando está establecido que se debe revocar la Sentencia, disponiendo la cancelación de primas a partir del 2014 al haberse cancelación hasta la gestión 2013 todos los derechos y beneficios sociales, generándose una vulneración al debido proceso por incongruencia interna.

Refirió que, el Auto de Vista incluye arbitrariamente las costas al resolver por encima de las normas jurídicas, porque las costas son contra el demandante en caso que una demanda sea improbada por hacer actuar a todo el aparato Estatal sin derecho, conforme al art. 223-II del Código Procesal Civil (CPC-2013).

Indicó que, se reincorpora el desahucio bajo el argumento que acontecería un despido indirecto, cuando se presentó un memorial y confesión con una planilla de liquidación elaborado por el abogado de la demandante, por lo que se habría roto toda correlación de prueba, hechos facticos, valoración de la prueba.

Señaló que, en la Sentencia se fija el monto de salario promedio indemnizable, la suma de Bs.2.286,60 y el Auto de Vista con otros elementos ascendió a Bs.2.739,80 lo que habría quintuplicado el monto de los beneficios vulnerándose el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT).

Consideró que, el bono de frontera y el bono de antigüedad están vigentes mediante el DS Nº 21060 pero no es parte del salario.

Reclamó que, el Vocal Willy Valda se excusó porque su hijo es el abogado de la parte actora, pero solo habría presentado una fotocopia simple del nacimiento, la cual no tendría valor legal alguno, siendo ilegal la excusa y afectaría el debido proceso.

Petitorio.

Interpuesto el recurso de casación, solicitó se CASE y/o ANULE el Auto de Vista por incumplir el debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación, congruencia, racionalidad, legalidad.

Contestación al recurso de Casación de los demandados

La parte demandante manifestó que, la casación de contrario no cumpliría con lo establecido en el art. 271-I-2 del CPC-2013, al no identificar la foliación en el expediente del auto de vista recurrido.

Tampoco se habría cumplido con el art. 274-I-3 del CPC-2013, al no tener una adecuada fundamentación por lo que la misma seria improcedente, incluso se habría referido una casación en el fondo pero en reiteradas oportunidades se pide la nulidad del Auto de Vista que correspondería a una casación en la forma.

Recurso de casación de la demandante.

En conocimiento del señalado Auto de Vista, la parte demandante, formuló recurso de casación en el fondo, señalando lo siguiente:

Indicó que, respecto al cálculo del salario indemnizable debió considerarse los domingos trabajados al ser estos periódicos y no esporádicos como afirmaría el Auto de Vista, esto se tendría conforme a la confesión provocada de fs. 143 y 144 de obrados, donde los demandados afirmaron que los domingos se trabajaban por turnos, confesión provocada que tiene el valor establecido en el art. 167 del Código Procesal del Trabajo (CPT); asimismo, conforme las tres testificales de fs. 138 a 140 que son coincidentes respecto del trabajo de domingos por turnos.

Reclamó que, el Auto de Vista, tiene disposiciones contradictorias en los puntos 2.2 inc. d) y e) con el cálculo efectuado al reconocer el pago de 24 domingos por año y luego establecer que el pago de domingos era esporádico cuando establecería el pago periódico, lo que conllevaría que no fuese reconocido para el cálculo del salario indemnizable.

Respecto al pago de horas extras reclamó que se debe considerar el máximo de horas de trabajo semanal permitido para mujeres y las horas extras en los días domingos, sobre las cuales se debería considerar la confesión provocada cursante a fs. 143 y 144, donde se manifestaría en la respuesta 3, que la labor de la demandante era de 7 horas de lunes a sábado, encontrando que se habría pactado un total de 42 horas semanales por lo que existiría 2 horas extras semanales y debe ser pagado ese derecho.

Asimismo, reclamó que la confesión provocada en la respuesta 5, habría indicado que el horario de domingos era consensuado de 8 a 22 horas, teniendo 14 horas de trabajo, extremo que no habría sido considerado al momento de definir ese derecho al excederse de las 8 horas de trabajo encontrando 6 horas extras.

Indicó que con ello se habría violado e interpretado erróneamente el art. 46 de la LGT, que instruiría que la carga horaria semanal de una mujer es de 40 horas, pero existiría 2 horas semanales extras de lunes a sábado y de 6 horas los domingos.

Reclamó que, el Auto de Vista condiciona que el pago de horas extras, está sujeto a los turnos de los trabajadores de la empresa, pero la norma no establecería esa situación, solo establecería el límite de horas de trabajo en la jornada independiente a la cantidad de trabajadores o modalidad que puedan tener.

También consideró que, existe errónea interpretación al considerar que las horas extras, deben ser pagadas, únicamente cuando éstas son realizadas de manera excepcional; lo que vulneraria los principios laborales, porque la norma señala que la condición es superar el límite de 8 horas diarias o 40 semanales

Respecto al pago de primas reclamó que existe error de apreciación en la prueba documental de fs. 25, porque la misma no señaló que el pago efectuado sea por ese motivo; asimismo, no se habría tomado en cuenta la no presentación de los balances anuales de la empresa, solicitadas desde el 2011, fecha de inicio de la relación laboral, teniendo la presunción de certidumbre.

Manifestó que, se vulneró el art 50 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo (DRLGT), que establece que la única forma de acreditar la existencia de utilidades para el pago de primas es el balance anual, documentos que al no haberse presentado, debe presumirse la existencia de la misma y proceder al pago de la prima.

Petitorio.

Interpuesto el recurso de casación, solicitó se CASE en parte el Auto de Vista y se disponga el reconocimiento de los derechos reclamados y sea con la condenación de costas y costos procesales.

Contestación al recurso de Casación de la demandante

La parte demandada manifestó que, la CPE solo reconoce la imprescriptibilidad desde el 7 de febrero de 2009 y el pago a la trabajadora con la documental correspondiente haría que no se pueda realizar doble pago por una reliquidación siendo los pagos definitivos.

Manifiesto que, sin explicar el error de hecho y de derecho vuelve a pedir el pago de domingos cuando el Auto de Vista, señaló por qué se rechazó el mismo y la demandante sería una trabajadora de confianza por lo que no le correspondería ningún pago de hora extra.

Sobre las primas manifestó que, no pueden determinarse las mismas a una modesta farmacia o negocio que vende medicamentos al por menor.

Admisión.

Concedido los recursos de casación por Auto de fs. 265 y admitidos mediante Auto Supremo de 4 de febrero de 2021 de fs. 270, por lo que pasa a resolver:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Expuestos los fundamentos de los recursos de casación, corresponde verificar si lo denunciado es o no evidente, de cuyo análisis y compulsa, se determina lo siguiente:

Recurso de casación de los demandados de fs. 243 a 249

Antes de ingresar al análisis del recurso de casación de la parte demandada, es necesario primero señalar que el recurso de casación dentro el ámbito y procedimiento que desarrolla el mismo contiene características que deben ser cumplidas por el recurrente, es así que debe considerarse:

Conforme al art. 271 del CPC-2013, el recurso de casación se plantea por reclamos en el fondo cuando se identifican errores de hecho o de derecho sobre el objeto de litigio propiamente dicho, siendo su finalidad la modificación total o parcial del Auto de Vista; en tanto, si se plantea reclamos en la forma, la fundamentación debe adecuarse a la identificación de vicios de procedimiento en sujeción de los principios que rigen las nulidades procesales (legalidad, trascendencia, finalidad del acto y convalidación), siendo su finalidad la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo.

En ese entendido, el art. 274-I-3 del CPC-2013, estableció como requisito para presentar el recurso de casación, la obligación del recurrente de expresar con claridad y precisión, la Ley o Leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos, debiendo tener la precaución de establecer el contenido del recurso de casación en el memorial de su interposición y no fundarse en anteriores, ni suplirse posteriormente.

Todo lo señalado debe ser considerado toda vez que el recurso de casación se asimila a una demanda nueva de puro derecho, por lo que en el recurso debe identificarse en qué medida el Tribunal de alzada hubiera errado y cómo debe sanearse el error, de esa manera se cumple con la exigencia del art. 274-I-3 del CPC-2013.

Ahora bien, el recurso de casación planteado por la parte demandante que se encuentra admitido por Auto de 4 de febrero de 2021 de fs. 210; en pero, la admisión fue realizada respecto el recurso de casación considerado como un acto único de la parte que lo interpuso; pero ello, no conlleva que este Tribunal deba ir más allá de lo facultado en la normativa legal y resolver puntos específicos del recurso que no cumplen con lo establecido en el art. 273-I-3 del CPC-2013.

Conforme a lo señalado y efectuando una revisión del recurso de Casación cursante a fs. 243 a 249 se tiene el acápite “PREVIO” el cual reclama que el Auto de Vista impugnado incremento sustancialmente el monto determinado en Sentencia; es decir, de Bs.24.432,29 a Bs76.505,37, lo cual para la parte demandada es un incremento irracional que no puede ser determinado en el Auto de Vista por la fuerte diferencia con la Sentencia.

El argumento señalado, no contiene dentro de su reclamo una fundamentación en un hecho y en un derecho de manera adecuada y menos el cumplimiento de lo establecido en el art. 273-I-3 del CPC-2013, esto considerando que no se puede considerar un fundamento de fondo, al no contener hechos discutidos por las partes durante el trámite del proceso, ni versar sobre el objeto mismo de lo demandado; tampoco, corresponde a un fundamento en la forma por no establecer o identificar alguna afectación procesal que deba ser analizada para establecer un vicio de nulidad en el acto impugnado.

Entendiendo que la lectura del acápite señalado solo hace mención a una disconformidad en el monto establecido en el Auto de Vista, que no establece o ingresa a ninguna de las causales establecidas en el art. 271 del CPC-2013 y menos cumple con los requisitos del art. 273-I-3 del adjetivo Civil ya señalado.

Asimismo, no se podría resolver el recurso de casación basado en la determinación o resultado de otro proceso, toda vez que cada proceso goza de independencia, aunque una de las partes pertenezca a ambos; más aún, cuando esto no establece un error in procedendo o in judicando, además que este Tribunal, desconoce los hechos que habilitan el derecho de lo discutido en un proceso diferente y menos podría asumir una determinación basándose en una resolución de la que no se tiene evidencia alguna.

Por lo que, respecto al contenido del acápite PREVIO”, no corresponde realizar mayor análisis ni fundamentación al no abrir la competencia de este Tribunal el reclamo efectuado por no encontrarse causal de recurso de casación y carecer este punto de una adecuada técnica recursiva.

Posteriormente, respecto a la documental de fs. 25, la parte demandada, afirmó que ésta, acredita el pago de todos los derechos y beneficios sociales a la trabajadora hasta el 2013 y que también acreditaría que la misma era regente de farmacia que conllevaría que era personal de confianza.

Al respecto, sobre la afirmación del pago de todos los derechos y beneficios hasta el 2013, debemos referir que el art. 48-III de la CPE

“III.- Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.”

En la misma línea y búsqueda de protección al trabajador, el art. 4 de la LGT, señala:

“Los derechos que esta ley reconoce a los trabajadores son irrenunciables y será nula cualquier convención en contrario.”

Encontrando que el CPT, señala:

“Artículo 3.- Todos los procedimientos y trámites se basarán en los siguientes principios.

g.- Proteccionismo, por el que los procedimientos laborales busquen la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores.”

Conforme a la normativa señalada, cualquier acto que busque la restricción de los derechos laborales es nulo de pleno derecho, entendiendo que dentro la protección que se otorga a los trabajadores, como sujetos débiles dentro la relación obrero patronal, se busca resguardar los derechos de los trabajadores contra cualquier intento de limitar su ejercicio.

En ese entendido, no puede considerarse la documental de fs. 25, como una constancia del pago de todos los derechos y beneficios de la trabajadora, porque el documento privado firmado es genérico y claramente pretende cerrar toda posibilidad de reclamo de los derechos y beneficios laborales que puedan corresponder; empero, no establece cómo ni cuándo es que se habría efectuado esos pagos, a qué suma se habría pagado, qué conceptos se tiene por pagados; situación que, adquiere mayor relevancia, cuando no se tiene otros respaldos que acrediten los pagos efectuados, como por ejemplo comprobantes de pagos de los derechos que se reclama ahora o cualquier documento que permita establecer el correcto pago de los derechos y beneficios que corresponde a la demandada como trabajadora, por lo que la expresión contenida en el aludido documento, carece de fuerza legal dentro del trámite de un proceso social, esto considerando la irrenunciabilidad de los derechos laborales y el proteccionismo que debe otorgarse a los trabajadores; considerando además, que el documento suscrito no acredita suma alguna que pueda ser considerada como efectivamente pagada para efecto del presente proceso.

Respecto a que la demandante seria personal de confianza, al ser la regente de las farmacias, debe considerarse que el Decreto Supremo (DS) N° 25235 que reglamenta la Ley del Medicamento, en el art. 54 señala que:

Se llama Farmacia a todo establecimiento destinado a la preparación de recetas magistrales, dispensación y venta al público de medicamentos legalmente registrados en el Ministerio de Salud y Previsión Social, así como de productos a los que se les asigna propiedades profilácticas, desinfectantes, higiénicas y estéticas corporales, no contemplándose la venta de productos nocivos a la salud.

Entendiendo que una farmacia, tiene como finalidad la preparación y dispensación de medicamentos legalmente registrados en el Ministerio de Salud, siendo ésta, una actividad regulada conforme a la Ley de Medicamentos y que para su funcionamiento requiere el control de las Autoridades llamadas por Ley, así como el cumplimiento de los requisitos legales, dentro los cuales se encuentra lo establecido en el art. 55 del DS N° 25235, que entre otros establece:

Artículo 55.- La autorización para funcionamiento de establecimientos farmacéuticos se basará en el cumplimiento de los siguientes requisitos tanto legales como técnicos:

b.- Contrato de trabajo de el o los Regentes Farmacéuticos, de acuerdo a horario de funcionamiento, acompañando copia legalizada del Título en Provisión Nacional de Farmacéutico, Químico Farmacéutico o Bioquímico Farmacéutico, certificado de compatibilidad horaria expedido por la Unidad Departamental de Salud respectiva, Carnet de Colegiado y Matrícula Profesional.

Encontrando que las actividades farmacéuticas pueden contar con uno o más regentes farmacéuticos, los cuales tienen las obligaciones establecidas en el art. 69 del DS N° 25235, que señala:

Artículo 69.- Los Regentes farmacéuticos, dependiendo el caso, están obligados a:

a.- Comprobar las condiciones de higiene, calidad y registro de los medicamentos reconocidos por Ley, productos químicos y preparaciones oficinales que utilizan bajo su dirección.

b.- Preparar las fórmulas magistrales, si correspondiere.

c.- Vigilar que en la Farmacia bajo su Regencia, se acepten únicamente recetas extendidas por profesionales autorizados.

d.- Adoptar los recaudos necesarios de almacenamiento para la adecuada conservación de las especialidades farmacéuticas, preparaciones oficinales, cosméticos, misceláneos y sustancias químicas.

e.- Mantener en el establecimiento bajo su Regencia, toda la documentación técnica y legal actualizada y relacionada con su actividad.

f.- Prestar colaboración profesional cuando le sea requerida por las autoridades de salud, en casos de epidemias, desastres u otras emergencias.

g.- Prestar asistencia de primeros auxilios en casos de reconocida urgencia y en tanto no concurra un facultativo, presentando informe detallado de su actuación a las autoridades de salud.