AS/0261/2012

SALA PENAL LIQUIDADORA

AUTO SUPREMO Nº: 261/12 Fecha: Sucre, 04 de septiembre de 2012

Expediente: 71/08

Distrito: Chuquisaca

Partes: Ministerio Público y Antonio Ávila Aguirre, Severina Reynaga Romay y Lidia Raya Reynaga c/Giovanna Hinojosa Claure.

Delito: Estafa

Recurso: Casación

VISTOS: (Del Recurso en cuestión)

El Recurso de Casación planteado por Giovanna Hinojosa Claure de fs. 326 a 335, impugnando el Auto de Vista Nº 170/08 de 25 de julio de 2008 cursante de fs. 297 a 303 vta. de obrados, pronunciado por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Antonio Ávila Aguirre, Severina Reynaga Romay y Lidia Raya Reynaga contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal, los antecedentes, y;

CONSIDERANDO I: (Circunstancias Procesales)

Que, a los fines de resolver el Recurso de Casación que fue interpuesto en Autos, se tienen los siguientes antecedentes:

Con la finalidad de obtener beneficios económicos indebidos, Giovanna Hinojosa Claure, a partir del mes de julio de 2004, se presenta en diferentes fechas ante los Sres. Antonio Ávila Aguirre, Severina Reynaga Romay de Raya y Lidia Raya Reynaga a quienes les convence de hacer un "negocio redondo", proponiéndoles vender productos alimenticios de primera necesidad, como ser: harina, aceite, azúcar y otros; porque los productos se los iba a dar a la mitad de precio y ellos lo podían vender ganando más del 100% de inversión, comprometiéndose Giovanna Hinojosa Claure a entregar a sus eventuales supuestos compradores los productos en fechas determinadas, las mismas que transcurrieron y la referida imputada nunca cumplió con lo prometido; más al contrario la misma, con la finalidad de obtener mayores sumas de dinero de sus víctimas, inventa el ardid de que existen algunos problemas con el cargamento, el mismo que supuestamente había sido detenido en una tranca con el riesgo de que se pierdan los productos y que para recuperar la carga había que sobornar a los funcionarios, convenciendo con este argumento en reiteradas ocasiones a sus víctimas para que estas le entreguen nuevas sumas adicionales de dinero, de esta manera Giovanna Hinojosa Claure logró que las nombradas víctimas presuntamente le entregaron sumas de dinero de acuerdo al siguiente detalle:

Antonio Ávila Aguirre, el 5 de mayo de 2005 le entregó la suma de Bs. 4.000, a mediados de junio de 2005 le entregó la suma de Bs. 10.000, en 10 de agosto de 2005 la suma adicional de Bs. 46.298.

Severina Reynaga Romay de Raya, el 6 de junio de 2004 le entregó la suma de Bs. 11.500.

Lidia Raya Reynaga, el 14 de julio de 2004 le entregó la suma de Bs. 6.000, el 21 de julio de 2004 le entregó la suma de Bs. 1.700.

No obstante de haber recibido mediante diversos artificios y engaños en las fechas que se ha indicado las sumas de dinero detalladas, la imputada Giovanna Hinojosa Claure jamás cumplió con la entrega de los productos prometidos a sus víctima, acomodando esta su conducta al delito de Estafa., previsto y sancionado en el art. 335 del Código Penal.

En base a la Acusación Fiscal y Acusación Particular, previa la sustanciación del juicio oral, el Tribunal de Sentencia Nº 2 en lo Penal del Distrito Judicial de Chuquisaca, mediante Sentencia N° 6/08 de 19 de abril de 2008 (fs. 158 a 163), falló declarando a Giovanna Hinojosa Claure autora del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal, con la agravante del art. 346 bis del Código Penal, toda vez que la prueba aportada en juicio ha sido suficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de la imputada en la comisión del delito de Estafa y la existencia de víctimas múltiples; consecuentemente en sujeción al art. 365 del Código de Procedimiento Penal se le condenó a sufrir la pena de 5 años de privación de libertad en la Cárcel Pública de "San Roque", misma que finalizará el 19 de abril de 2013, debiendo descontarse el tiempo que hubiese estado detenida preventivamente y multa de 250 días cuantificable a Bs. 1 por día, englobando Bs. 250, con costas, daños y perjuicios

Que, ante esta Sentencia, Giovanna Hinojosa Claure (fs. 253 a 263 y vlta.) interpuso Recurso de Apelación Restringida, mismo que previo cumplimiento del procedimiento establecido por los arts. 407 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en 25 de julio de 2008 (fs. 297 a 303 y vta.), la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Chuquisaca, dictó Auto de Vista Nº 170/08 declarando Improcedentes los motivos primero, segundo y tercero del recurso interpuesto por Giovanna Hinojosa Claure. En consecuencia, mantiene incólume la Sentencia apelada, con costas en aplicación del art. 269 del Código de Procedimiento Penal a ser reguladas y ejecutadas por el A-quo. El Dr. Oswaldo Fong Roca fue de voto disidente únicamente en relación al primer motivo de la Resolución con los fundamentos que constan en archivos.

Giovanna Hinojosa Claure solicitó explicación y complementación de acuerdo a memorial de fs. 305 y vta., mismo que fue resuelto mediante Auto Nº 197/08 de 13 de agosto de 2008, que declaró no ha lugar la explicación y complementación.

Notificadas que fueron las partes con el Auto de Vista y Auto Complementario, Giovanna Hinojosa Claure mediante memorial presentado en 23 de agosto de 2008 (fs. 326 a 335) planteó Recurso de Casación contra el Auto de Vista precitado.

CONSIDERANDO II: (Fundamentos sobre el planteamiento de casación)

Que, del estudio del Recurso de Casación, se establece como motivos del mismo, los siguientes:

I.- Acusó defecto absoluto sancionado por el art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, por violación del derecho a la defensa y garantía del debido proceso y acogiéndose al art. 16 II de la Constitución Política del Estado, art. 8 num. 2 inc. f) del Pacto de San José de Costa Rica, en coherencia con el art. 5 del Código de Procedimiento Penal, señaló que en su Recurso de Apelación Restringida acusó la violación de este derecho que se acomoda al art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal de Sentencia, no admitió prueba testifical de descargo debida y legalmente ofrecida, por el contrario limitó que pueda producir la prueba testifical de descargo consistente en las atestaciones de Teófila Ochoa y Freddy Fuentes Llampa, bajo el argumento de que la primera no correspondía a la citada en el memorial de ofrecimiento de prueba y el segundo basado en el rebuscado argumentando que no tenía documentación que acredite su identidad, sin embargo el Tribunal de alzada no se hubiera pronunciado respecto de Freddy Fuentes Llampa, respecto del cual señala que el Auto de vista omitió pronunciarse al respeto el Auto interlocutorio 46/08 que resuelve el incidente de exclusión probatoria, lamentablemente no consta en el expediente, por lo que el Tribunal de alzada no debió conformarse con una simple revisión del acta y creer ciegamente lo que consta en ella y debió en uso de sus facultades contenidas en el art. 15 de la Ley de Organización Judicial, vale decir revisar de oficio.

En el recurso de apelación restringida acusó claramente la violación del art. 169 num 3) y el art. 370 (defectos absolutos), porque no se puede limitar la producción de la prueba de manera arbitraria y rechazar la introducción testifical por falta de documento de identificación del testigo, como fue el caso del Sr. Freddy Fuentes Llampa (menor de edad) y siendo como en muchos casos único testigo del hecho, pudiendo suplir la cédula de identidad por el certificado de nacimiento, libretas escolares, fotografías, certificado de bautismo, etc., el Código de Procedimiento Penal es sabio al señalar en los arts. 193, 194, 200, 350 y 351, que no existe otro requisito para declarar es decir la verdad de cuanto uno sepa y sea preguntado, aclarando la norma que toda persona es capaz de declarar, salvo las excepciones claramente establecidas por Ley entre las que no se halla, que no puedan declarar las personas menores de edad que no porten carnet, resultando un exceso lo manifestado, resultando una lesión a su derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso.

Por esos motivos solicita que ante la constatación de defectos absolutos, inconvalidables acorde al art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal en aplicación del art. 15 de la Ley de Organización Judicial y art. 416 y siguientes del Código Penal admitan este motivo del recurso de casación y declaren fundado, dejando sin efecto el Auto de Vista Nº 170/08 recurrido, así como su Auto Complementario, sentando la doctrina aplicable.

II. Defecto absoluto sancionado por el art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva Penal en su art. 335 del Código Penal que viola el principio de legalidad.

No se pudo advertir el elemento del ardid, ni el error pues es claro que los ofendidos firmaron libre y voluntariamente recibos y documentos por la entrega de dineros en diferentes momentos y tiempos diferentes, pero omite discurrir que lo hicieron bajo la errada creencia de que estaban adquiriendo productos de primera necesidad, a bajos precios, cuya procedencia según explicaba la imputada a cada una de las víctimas, era ilícita, ello no puede de ninguna manera constituir una eximente de responsabilidad, como pretende la misma; manifestación, que no revela ciertamente un error (textual ) "in indicando", que deriva de una indebida aplicación del art. 335 del Código Penal.

El Auto de Vista reconoce que las víctimas firmaron voluntariamente los documentos de entrega de dinero, por lo que los acusadores debían recurrir a la vía civil,

Señala como precedente contradictorio el Auto de Vista Nº 98/2006 de 5 de mayo de 2006, y describe de los fundamentos, que cuando media un acuerdo de voluntades, traducido en un contrato, no media ya el engaño menos el ardid, salvo que el documento constituya el elemento ardid, lo que no acontece en el presente caso.

Cita el auto Supremo Nº 43 de 27 de enero de 2007 de la Sala Penal Segunda, por cuanto se establece que existe un documento voluntario de reconocimiento entre partes, entre la supuesta víctima y la recurrente, por el cual la recurrente reconoce la existencia del dinero entregado y la obligación de cumplirlo en el plazo estipulado, rigiendo en consecuencia las normas del Código Civil, más aún si se toma en cuenta el art. 622 del Código Civil.

Refiere que existe contradicción entre el Auto de Vista confutado y los precedentes invocados.

Los hechos investigados no encajaron perfectamente al delito de Estafa previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal, porque no connotan la evidencia de un ardid, ni error, pues es claro que los ofendidos firmaron libre y voluntariamente recibos y documentos por la entrega de dinero, por lo que existe una indebida aplicación del art. 335 del Código Pernal.

El Auto de Vista Nº 270/08 recurrido de Casación declara improcedente el segundo motivo del recurso de apelación restringida, al igual que la sentencia, incurren en inexactos motivos de tipicidad, porque señala que no existió el elemento del engaño al haber ofrecido simplemente productos como ser azúcar aceite etc. y después tal acto es considerado como ardid porque son dos cosas distintas, omite mencionar que para que se configure plenamente el elemento del engaño, no basta la simple mentira, sino la dicha mentira sea capaz de efectivamente provocar o fortalecer el error en la víctima, aspectos que hubieran generado defectos absolutos.

El negocio ofrecido por la recurrente tiene una esencia ilícita y las supuestas víctimas pretendían enriquecerse de la desgracia de gente inocente y de la corrupción de las personas que proporcionarían tales bienes, es decir, que la causa que lo motivo a celebrar el contrato es ilícita y moralmente reprochable.

Señaló errónea aplicación de la Ley Sustantiva del art. 335 del Código Penal, porque no concurren todos los elementos constitutivos, que son el engaño o el ardid violando el principio de legalidad, constituyéndose en defecto absoluto inmerso en el art.- 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, por lo que corresponde declarar fundado el Auto de Vista recurrido, sentando la doctrina legal aplicable, absolviéndola de pena culpa en grado de casación.

III. Acusó Defecto Absoluto, por violación del principio de la Tutela Judicial efectiva, garantía del debido proceso y derecho a la defensa precautelados por los art. 16 II-IV de la Constitución Política del Estado.

El Auto de Vista tiene que circunscribirse a los puntos resueltos en Sentencia y que han sido objeto de apelación restringida, tal cual dimana del art. 398 del Código de Procedimiento Penal.

Señala que en el tercer motivo de su recurso de apelación restringida acuso inobservancia de la Ley sustantiva penal arts. 37, 38-1 incs. a), b) 2, 40 num. 2) del Código de Procedimiento Penal, en la fijación de la pena, no se consideró que la imputada es una persona humilde de escasos recursos económicos tiene el cargo de manutención y educación de sus dos hijos uno de 6 y otro de 14 años de edad y es madre soltera.

Respecto a la violación del art. 38-1 del Código Penal señaló que la imputada tiene 34 años es una persona joven, útil a la sociedad, no considerando esta situación el Tribunal A-quo, menos el Ad-quen tiempo de dictar Sentencia y Auto de Vista respectivamente, pues como consta en el certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) nunca tuvo una denuncia por la comisión de ningún delito, por lo que el tribunal no valoró la conducta de la imputada anterior al hecho, de lo que queda en la incógnita de que, como se demostró en juicio oral como hizo del delito una forma de vida.

Inobservancia del art. 38-2 del Código Penal, el Auto de Vista ha omitido pronunciarse específicamente sobre puntos cuestionados de la sentencia, relativa a la fijación de la pena, cuando lo hizo fue en 11 líneas de las cuales se extrae la violación del principio de la tutela judicial efectiva que dimana del art. 116 de la Constitución Política del Estado y art. 398 del Código de Procedimiento Penal, sí como la vulneración de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa, precautelado por el art. 16 par. II y IV de la Constitución Política del Estado que constituyen defectos absolutos inconvalidables, acorde al art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, porque los Sres. Vocales no ingresaron a analizar, considerar y resolver fundamentadamente los puntos específicos cuestionados en su tercer motivo de apelación restringida, en inobservancia de la Ley sustantiva penal arts. 37, 38-1 a), b) 2, 40 num. 2) del Código Penal, por lo que en aplicación del art. 398 del Código de Procedimiento Penal el Tribunal de Alzada debe circunscribirse su resolución a los puntos resueltos por los jueces A-quo y que fueron motivo específico de apelación, no pudiendo los Sres. Vocales omiten ingresar a su análisis y pronunciamiento específico de las cuestiones planteadas en el tercer motivo de la apelación restringida dado que le privan a conocer los fundamentos, es decir la descripción del hecho y la explicación del derecho, por los cuales consideran por ejemplo la aplicación de 5 años de presidio.

Señala el Auto Supremo Nº 141 de 22 de abril de 2006 emitido por la Sala Penal I en del cual transcribe la doctrina legal aplicable. Para afirmar que el Tribunal de apelación debe circunscribir su resolución a los puntos apelados, en ambos casos de fundamentar cada punto apeado y los defectos absolutos limitan la competencia al Tribunal de Alzada, por lo que el tribunal de Apelación debe circunscribir su resolución a los puntos apelados y que debe fundamentar cada punto apelado y que debe fundamentar cada punto con argumentos que soporten toda la resolución, obligación que debieron cumplir ineludiblemente los Sres. Vocales, pues de admitirse una actuación y razonamiento en contrario de parte de dichas autoridades, se contraria el principio de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y el debido proceso, pues la procesada señala que desconoce los argumentos o fundamentos por los cuales sus cuestionamientos específicos, no fueron atendibles.

En cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, si bien no se invocó el precedente contradictorio señaló que no sabía que el Auto de Vista no iba a considerar los puntos cuestionados en su memorial de apelación, pues acorde al Auto Supremo Nº 635 de 11 de diciembre de 2003 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene la facultad de efectuar la revisión excepcional, porque esta procedería cuando existe violación flagrante al debido proceso y existen defectos absolutos de procedimiento o de sentencia, conforme disponen los arts. 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal, por lo que corresponde la admisibilidad y declarar fundado el recurso de casación en consecuencia anulen el Auto de Vista recurrido, para que se dicte uno nuevo con la debida absolución y fundamentación de las cuestiones planteadas en el tercer motivo de su recurso de apelación restringida.

IV. Acusó defecto absoluto establecido en el art. 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal por infracción del art. 124 del Código de Procedimiento Penal relativo a la falta de fundamentación.

De acuerdo al art. 124 de la Constitución Política del Estado, las resoluciones deben ser debidamente fundamentadas, el Auto de Vista se limitó a señalar que el Tribunal de Sentencia midió bien la pena, pero no se supo en concreto, cual el argumento propio del Tribunal de alzada para sostener semejante infundio, dado que no motivan, ni expresan sus propios razonamientos para sostener que el Tribunal inferior aplicó correctamente los arts. 37 y 38 num. 1 incs. a), b), 40 num. 2) del Código de Procedimiento Penal más por el contrario se encuentra demostrado que en el Auto de Vista rehuyeron a pronunciarse debidamente sobre el fondo de las cuestiones elevadas a su consideración, lo cual, no puede ni debió ser con validado por ese máximo Tribunal de Justicia.