AS/0261/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 261/2021

Fecha: 30 de marzo de 2021

Expediente: Chuquisaca 02/2015

Parte acusadora: Ministerio Público

Parte imputada: Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delito: Incumplimiento de deberes y otros.

VISTOS: El recurso de apelación incidental de fs. 30 a 33 vta., interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión de fs. 81 a 82 formulada por Juan Antonio Estrada Muruchi en su calidad de defensor de oficio, contra del Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre que cursa de fs. 1 a 10, todos del cuaderno de apelación, pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros; la Resolución Constitucional Nº 033/2021 de 15 de marzo de fs. 407 a 421; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ejerciendo control jurisdiccional en el proceso de privilegio constitucional pronunció el Auto Supremo Nº 024/2018 de 07 de septiembre que declaró infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, respectivamente, opuesta por el imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, en virtud a los siguientes fundamentos:

- Que en consideración a la supletoriedad prevista por la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, la tramitación y resolución de la excepción se rigió bajo lo establecido en el art. 314 del CPP que fue modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, toda vez que el presente caso fue presentado en esa Sala que ejerce el Control Jurisdiccional de la etapa preparatoria el 19 de enero de 2015.

- Que la excepción de prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su fundamento en razones de seguridad jurídica; asimismo, señaló que la corrupción es aquella acción en la que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios a su favor o de terceros, aspectos que entre otros fueron citados en el Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto.

- En ese entendido señaló que los arts. 112 de la CPE, 29 bis del CPP y 5 de la Ley Nº 044, establecen un marco para la prescripción, pues toda acción sea pública o privada a instancia de parte, está sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del CPP, establecidos en consideración a las penas fijadas para cada tipo penal en particular; asimismo, dejó establecido que la Constitución Política del Estado introdujo importantes modificaciones al régimen de prescripción de la acción penal, así el citado art. 112 dejó al margen de ese instituto -prescripción- los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causan grave daño económico, conductas respecto a las cuales el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal; determinación que fue adoptada por el legislador constituyente en resguardo de los principios y valores en los que se funda el Estado boliviano.

- Que el constituyente en ejercicio de sus amplias potestades definió nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse, habiendo establecido que los delitos inmersos en el art. 112 de la CPE quedan exentos de ese régimen, igualmente decidió que la aplicación retroactiva de la ley opera, entre otras, en materia de corrupción para investigar, averiguar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses de Estado. Reglas que fueron aplicadas en el caso concreto.

- Que, en el caso de autos, contrastados los escenarios fácticos destacados en la excepción planteada con los descritos en el requerimiento de imputación formal, se asumió que el imputado desnaturalizando la esencia de la excepción de prescripción, efectuó planteamientos propios de una defensa de fondo que, en todo caso, al encontrarse la causa en pleno desarrollo de la etapa preparatoria deberán ser compulsados por el titular de la acción penal a tiempo de la emisión de requerimientos conclusivos; en ese entendido la Sala en el ámbito de la excepción opuesta tomó en cuenta que conforme el requerimiento de imputación formal el Ministerio Público atribuyó provisionalmente la comisión de delitos que en términos de probabilidad se hallan comprendidos en el ámbito del art. 112 de la CPE, pues hubiese atentado el patrimonio del Estado y causado grave daño económico apreciado en 71 millones de bolivianos, de modo que, al resultar imprescriptibles no es posible atender favorablemente la pretensión planteada, aclarando además que el argumento del excepcionista de que no hubiese ejercido funciones de servidor público durante el periodo investigado también es infundado conforme se indicó en el Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, que declaró infundada una excepción similar a la sujeta en análisis, que se sustentó entre otros motivos en que el excepcionista no era servidor público.

- En consecuencia, dejó sentado que las normas previstas en los arts. 111 y 112 de la CPE son aplicables al presente caso independientemente de que hubiesen sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, además de concebir como impertinente la cita de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en el entendimiento jurisprudencial de la Sentencia Constitucional Nº 0084/2017.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL, ADHESIÓN Y SUS CONTESTACIONES

1. De la apelación incidental.

Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, mediante escrito de fs. 30 a 33 vta. del cuaderno de apelación, planteó recurso de apelación contra el Auto Supremo Nº 24/2018 de 07 de septiembre, acusando los siguientes extremos:

- Que la Sala Penal no consideró lo sostenido en su excepción de prescripción, toda vez que su rol dentro del Directorio de FCA SAM, al momento de desarrollarse la Asamblea Extraordinaria y la instalación y desarrollo conforme a lo establecido en el Código de Comercio, es decir, con el 100% de los accionistas representados en la misma, fueron tergiversados con afirmaciones atribuidas a su persona en sentido de que habría suplido al Presidente de dicha Asamblea, aspecto que no condice con lo señalado por su persona ni con los hechos conforme se aprecia del Acta de la Asamblea y de la propia investigación del Ministerio Público, que insiste en que dicho acto se desarrolló sin el quórum exigido por ley, cuando por los estudios y peritajes practicados demostró todo lo contrario.

- Que su excepción fue declarada infundada sin considerar sus derechos reconocidos en el art. 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que forma parte del bloque de constitucionalidad, y al contrario, la Sala Penal se limitó a señalar que la SCP Nº 084/2017 tampoco es aplicable al caso de autos ante la inexistencia de analogía fáctica al estar referida a la aplicación preferente del art. 23 de la citada Convención con relación a los derechos políticos sobre los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado, sin referencia alguna al instituto procesal de la prescripción, y en lo que respecta a la SCP Nº 0996/2017-S2, se consideró relevante el Auto Nº 145/2018 de 16 de abril emitido por el Tribunal de Garantías, en virtud a la cual se declaró improcedente el recurso de apelación que declaró infundada una similar pretensión de prescripción; sin tomar en cuenta que su petición se basa en la defensa de sus derechos humanos que se encuentran contemplados en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

- Alegó que hubo una forzada interpretación y aplicación del art. 112 de la CPE, arguyendo que la resolución impugnada se fundó en la aplicación de los arts. 111 y 112 de dicha norma constitucional en relación con la imprescriptibilidad de los delitos previstos en la segunda norma constitucional independientemente de que hubiesen sido cometidos con anterioridad al 07 de febrero de 2009; entendimiento que el apelante considera erróneo y carente de fundamentación legal y análisis objetivo de la norma, toda vez que no se puede dar una interpretación de que por la gravedad del acto de corrupción este sea imprescriptible y pretender convalidar una investigación que data de más de 22 años; en ese sentido acusa como incongruente y abusivo el entendimiento del A quo, ya que la SC Nº 770/2012 establece de manera clara que en caso de normas contradictorias debe aplicarse la más favorable, no siendo posible establecer responsabilidad por hechos acaecidos el año 1996.

- Arguyó que es aplicable el art. 116 de la CPE, que prevé que en caso de duda se debe dar aplicación a la norma más favorable en concordancia con el art. 15 de la Ley Nº 025, sin embargo, al no haber actuado de esa manera se vulneró los arts. 8 num. 1) y 9) del Pacto de San José de Costa Rica reconocido por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, siendo su aplicación preferente, por cuanto en su interpretación no se podía ir en perjuicio del imputado de acuerdo a la modulación de las Sentencias Constitucionales N° 219/2010-R y Nº 770/2012 que concuerdan con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirmando que los delitos que le son atribuidos se encuentran prescritos.

En virtud a lo expuesto solicitó se revoque el Auto Supremo recurrido, disponiéndose la procedencia de la excepción planteada.

2. De la adhesión al recurso de apelación incidental.

Mediante escrito saliente de fs. 81 a 82, Juan Antonio Estrada Muruchi en su calidad de defensor de reos, alegando defensa de Gonzalo Afcha de la Parra, se adhirió al recurso de apelación de Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, en virtud a los siguientes argumentos:

- Que el Auto Supremo impugnado es agraviante al derecho al debido proceso en su vertiente de la legítima defensa y al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, ya que nadie puede estar sometido al arbitrio y tiempos indefinidos sujetos a la investigación en un proceso penal, pues lo que se pretende con el proceso es forzar la aplicación de la ley penal de forma retroactiva haciendo mención inclusive a lo previsto en el art. 112 de la CPE.

- Que en el caso particular de su defendido no se demostró que tenga la calidad de servidor público lo que confirma la vulneración de la seguridad jurídica al distorsionar la aplicación del principio de legalidad inmerso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 9, cuya aplicación legal es preferente en el orden interno del país de acuerdo al bloque de constitucionalidad establecido en el art. 410 de la CPE, aludiendo además que existe un choque de normas entre los arts. 112 y 123 de la CPE, que desconocerían el principio de la ley penal en su aplicación de la retroactividad, no permitiendo su aplicación de forma pro homine.

Con base en lo expuesto, solicitó se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida.

3. De la respuesta de la Procuraduría General del Estado.

La Procuraduría General del Estado representada por Lucio Valda Martínez, Boris Pinto Pinto y Patricia Bohórquez Barrientos, contestó al recurso de apelación de Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, mediante memorial de fs. 38 a 41, manifestando lo siguiente:

- Que el recurrente no aportó ningún elemento fáctico o jurídico que enerve el fallo impugnado, ya que solo reiteró los motivos de su excepción que fueron debidamente resueltos por la Sala Penal, incumpliendo de esta manera la carga probatoria prescrita por los arts. 314 y 315 del CPP, así como la determinación contenida en el art. 404 del CPP, como tampoco describió el nexo causal entre la misma y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado total de indefensión. En ese entendido solicitó que se tenga presente la jurisprudencia que señala la SCP Nº 233/2014-S2 de 5 de diciembre.

- Que el recurrente no advirtió que el art. 20 bis. del CPP de manera coincidente con la Ley Nº 044 en su art. 5.I en coherencia con el art. 112 de la CPE, establecen una excepción al instituto de la prescripción; al respecto, señala que la posición que asume la Procuraduría es que la norma constitucional del art. 112 al no estar regida por el principio de irretroactividad de las leyes es de aplicación directa e inmediata al caso penal en el que se encuentra el recurrente, aunque los hechos delictivos que se le atribuyen y que son objeto de investigación hayan acontecido con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado del 2009. Al efecto, cita como jurisprudencia las SC Nº 0076/2005 de 13 de octubre, 0006/2010-R de 06 de abril y el AS Nº 253/2009 de 23 de abril que contendrían los mismos fundamentos utilizados en el Auto Supremo ahora recurrido.

Adicionalmente, sobre la retrospectividad de la ley procesal menciona las SC Nº 280/01-R de 2 de abril y 0011/2002 de 5 de febrero, sosteniendo que de acuerdo al principio de retrospectividad la nueva norma procesal se aplica inmediatamente a los procesos emergentes de hechos suscitados con anterioridad a su vigencia, por lo que las normas de naturaleza procesal como son los arts. 29 bis del CPP y 5.I de la Ley N° 044, bien pueden aplicarse al caso concreto por estar en concordancia y sujeción al art. 112 constitucional que es de aplicación directa e inmediata; en consecuencia, señala que en el ámbito sustantivo al apelante le serán aplicables las normas del Código Penal de 1972 y en cuanto se refiere al régimen de la prescripción, le serán aplicables -por retrospectividad- las normas contenidas en el art. 112 de la CPE, 29 bis del CPP y 5.I de la Ley Nº 044.

En ese entendido, solicitó se declare improcedente la apelación suscitada y en consecuencia se confirme en su plenitud el AS Nº 24/2018 de 07 de septiembre.

De igual forma, la Procuraduría General del Estado, por memorial a fs. 137, dio respuesta a la adhesión formulada por el abogado defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, advirtiendo la incorporación de argumentos que no fueron objeto del recurso de apelación.

4. De la respuesta de la Fiscalía General del Estado.