AS/0262/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 262 Sucre, 11 de noviembre de 2008

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario- División y

partición de bien inmueble

PARTES: Julia Soto Vda de Huanca y otros c/ Felix Huanca Beltrán.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación de fs. 462-466, interpuesto por Félix Huanca Beltrán, contra el auto de vista Nº 242/2005 de 28 de mayo de 2005 cursante a fs. 451-452, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso ordinario sobre división y partición de bien inmueble, seguido por Julia Soto Vda. de Huanca, Ramiro Reynaldo y José Gonzalo Huanca, contra el recurrente, la respuesta de fs. 470-477, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, la Juez de Partido Tercero en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, emitió la sentencia Nº 56/04 de 31 de enero de 2004 cursante a fs. 380-383, complementada en 18 de febrero de 2004 a fs. 386, declarando probada la demanda de división y partición de fs. 7, 30, 39 y 96 disponiéndose que en ejecución de sentencia se entregue a los actores en tercero día la tercera parte del total del inmueble objeto de autos equivalente a 201,87 mts2 y se registre su derecho propietario en forma definitiva en la oficina de Derechos Reales.

En grado de apelación deducida por el demandado, mediante auto de vista Nº 242/2005 de 28 de mayo de 2005 cursante a fs. 451-452, se confirma la sentencia apelada Nº 56/04 de 31 de enero de 2004 de fs. 380-383, complementada en 18 de febrero de 2004 a fs. 386. Con costas en ambas instancias.

Contra la mencionada resolución de vista, Félix Huanca Beltrán, interpone el recurso de casación en la forma y en el fondo mediante memorial cursante de fs. 462 a 466, reclamando: en la forma: que el Tribunal ad quem, no ejerció la potestad fiscalizadora que le otorga el art. 15 de la L.O.J.; que los actores omitieron en la demanda el cumplimiento del art. 327 incs. 4, 6, 7 y 9 del Cód. Pdto. Civ., omitiendo demandar a la totalidad de herederos, vulnerando el art. 679 del precitado adjetivo civil, mencionando a Reynaldo y Roxana Luna Montero como otros coherederos de Reynaldo Huanca Beltran; que corresponde la anulación del proceso por falta de citación con la demanda de fs. 7 y decreto de admisión de fs. 8, como dispone el art. 147 de la L.O.J.; que la sentencia eludió pronunciarse sobre la reconvención de Reynaldo Luna Montero en la sentencia de 380-383, lesionando el debido proceso y el derecho de petición consagrados en los arts. 7 incs. a), h) y 16 de la C.P.E., y 192 incs. 2), 3) y 4); que el decreto de fs. 132 enmarañó el procedimiento permitiendo la intervención de Julia Soto Vda. de Huanca, haciendo a un lado su reconvención de fs. 78, que la Juez a quo, emitió la resolución de fs. 121 sin que se hubiera notificado a los coherederos Roxana y Reynaldo Luna Montero.

Asimismo, cuestiona numerosas providencias como las cursantes -entre otras- a fs. 135, 136, el auto de fs. 150 del que dice vulnera los arts. 90 y 128 del Cód. Pdto. Civ., decreto de fs. 153 y fallo de fs. 155, este último, afirma, que no proviene de la relación procesal por estar pendiente la reconvención de fs. 78 y el cumplimiento del art. 679 del Cód. Pdto. Civ., observa también que el Juez a quo, en conocimiento del recurso de apelación de fs, 401-405 contra la sentencia de fs 380-384, omitió correr traslado de los recursos de apelación concedidos en efecto diferido por decretos de fs. 135 y 153 vta, con cuya contestación o sin ella en cumplimiento art. 25-II de la Ley Nº 1760, debió concederse la alzada en el auto de fs. 424 vta., lo que impone anular el auto de vista de fs. 451-452.

Como casación en el fondo, acusa que la sentencia de fs. 380-383 declaró probada la demanda de partición y división de fs. 7, petición anulada por auto de fs. 20 vta., y porque el memorial de fs. 30 señalado en la parte dispositiva se refiere a su escrito en el que oportunamente pidió la ampliación de la acción contra la totalidad de herederos, esto es a Roxana y Reynaldo Huanca, violando el art. 679 al no haberse admitido la intervención del heredero identificado a fs. 102, ni indicado a fs. 37-39, a lo que agrega que esta extinguida la acción y derecho de la codemandante Julia Soto vda. de Huanca, persona que ignoró el art. 1000 del Cód. Civ.

Continúa manifestando que la sentencia de fs. 380-383 y el auto de vista de fs. 451-452, viola el art. 1029 del Cód. Civ., porque en el caso de autos el fallecimiento de Reynaldo Huanca fue el 4 de mayo de 1975 y la declaración de herederos de fs. 4-6, data de 10 de mayo de 1990, es decir, que los actores después de algo más de 17 años de inacción, fuera de los 10 años para aceptar la herencia en forma pura y simple, demandan la partición y división que la sentencia declara probada y el auto de vista confirma, por último, indica reiterativamente, que la legitimación tanto activa como pasiva prevista en el art. 50 con relación al 114 ambos del Cód. Pdto. Civ., hace que el presente proceso deba comprender a todos los llamados a la sucesión, agregando a las violaciones anotadas de los arts. 1029 del Cód. Civ. y 679 del Cód. Pdto. Civ., el quebrantamiento de los arts. 8 inc. a), 81 y 228 de la C.P.E.

En el Otrosí 1 del memorial del recurso, manifiesta que el derecho a suceder de los actores ha prescrito por mandato de los arts. 1029, 1456-II y 1492 del Cód. Civ., por lo que en la oportunidad plantea prescripción, por ser oponible en cualquier estado de la causa (al efecto remite a la vista de fs. 4-6, 24, 25, 27 y 96-99).

Concluye, solicitando la concesión del recurso de casación, para que la Corte Suprema de Justicia, anule obrados hasta fs. 7 inclusive o case el auto de vista recurrido.

CONSIDERANDO II.- Que, así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso, se tiene:

1.- Con la finalidad de resolver el recurso de casación en la forma, es necesario referir que la uniforme jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tiene establecido que en materia de nulidades rigen principios, como el de especificidad, trascendencia, convalidación y protección, necesarios de tomar en cuenta en el momento de analizar si los vicios procesales acusados en el recurso son tales que den mérito a una nulidad de obrados, así se tiene que por el principio de especificidad, que recoge el art. 251-I del Cód. Pdto. Civ., toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley. Este principio descansa en el hecho que en materia de nulidades, debe haber un manejo cuidadoso y aplicado únicamente a los casos en que sea estrictamente indispensable y así lo determine la ley. Se sustenta en el ánimo de contener los frecuentes impulsos de los litigantes, que son proclives a hallar motivos de nulidad en las actuaciones procesales.

Por el principio de trascendencia que también debe observarse en materia de nulidades, no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. Es decir, que se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Responde a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", es decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen o perjuicio real y evidente.

Asimismo por el principio de convalidación, toda nulidad se convalida por el consentimiento si no se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto. Es decir, que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, y ante la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho, como lo afirma el tratadista Eduardo Couture, (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 391). Significando que si la parte afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la "preclusión" del derecho de accionar, y los actos, siempre que no atenten contra el orden público, aún siendo nulos quedan convalidados y, finalmente, el principio de protección, que establece que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante. Sin ese ataque al derecho, la nulidad no tiene por qué reclamarse y su declaración carece de sentido.

2.- Establecidos los principios en los que se basa toda nulidad procesal, corresponde analizar si los vicios procesales acusados por el recurrente son tales que den mérito a una declaratoria de nulidad de obrados, evidenciándose en síntesis:

a.- Que, la presente demanda fue admitida en 11 de junio de 2001, conforme consta a fs. 132 vta. de autos, como emergencia del Auto Interlocutorio Nº 194/2001 de 11 de abril de 2001 cursante a fs. 121-122, que declaró probada la excepción de oscuridad, contradicción e imprecisión, opuesta por el demandado hoy recurrente, quien "dándose por notificado" se apersona mediante memorial de fs. 133, planteando recurso de reposición con alternativa de apelación, concedida en el efecto diferido a fs. 135, de donde no puede alegar falta de notificación con la demanda porque asumió conocimiento de ella concurriendo a los trámites posteriores ejerciendo plenamente su derecho a la defensa.

b.-Que, el recurrente fue declarado rebelde en 25 de julio de 2001 a fs. 136 vta., porque no contestó la demanda no obstante darse por notificado en su memorial de 133 presentado en 15 de junio de 2001, purgando su rebeldía a fs. 138 plantea a fs. 139 incidente de nulidad de obrados hasta la providencia de admisión de fs. 132, petitorio resuelto mediante auto de fs. 150 rechazando el incidente, y ante la interposición del recurso de apelación de fs. 153, mereció el decreto de 1º de octubre de 2001, en el que se hace conocer que se concederá en el efecto diferido de conformidad a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 1760, como se evidencia a fs. 153 vta., antecedente por el que se establece con claridad que el ahora recurrente, no interpuso reconvención alguna en la forma y oportunidad que exige el art. 348 del Cód. Pdto. Civ.