AS/0263/2010

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 263

Sucre, 12 de agosto de 2010

DISTRITO: La Paz PROCESO: Coactivo Social

PARTES: SENASIR c/ Banco de Crédito Oruro en Liquidación.

MINISTRO RELATOR: Hugo R. Suárez Calbimonte.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 209-212 vta., interpuesto por Luís Alberto Orellano Valenzuela, Director General Ejecutivo a.i. del Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR), contra el Auto de Vista Res. Nº 077/06 SSA-II de 27 de marzo de 2006, cursante a fs. 202-203, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo social seguido por la mencionada entidad en sustitución de la Dirección de Pensiones, contra el Banco de Crédito Oruro en Liquidación, el Dictamen Fiscal de fs. 222-223, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que presentado el proceso coactivo social, la Juez Sexto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Resolución Nº 20/2004 de 26 de febrero de 2004, declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fs. 21-22, por cancelada la obligación referente a los aportes devengados al régimen de largo plazo, básico y complementario del Sistema de Seguridad Social y dispuso no haber lugar al pago del déficit actuarial demandado, por no tener sustento legal (fs.151-156), complementando a pedido de parte esta determinación, mediante Auto de 1º de septiembre de 2004, incluyó en la parte resolutiva, la declaratoria de improbadas las excepciones de incompetencia y de impersonería en el coactivado (fs. 166).

En grado de apelación deducida por la representante de la entidad coactivante (fs. 173-175 vta.), se pronunció el Auto de Vista Res. Nº 077/06 SSA-II de 27 de marzo de 2006 cursante a fs. 202-203, por la que se confirmó la resolución recurrida y su auto complementario.

Este fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 209-212 vta., interpuesto por Luís Alberto Orellano Valenzuela, Director General Ejecutivo a.i. del SENASIR, en el que después de realizar un breve detalle de los antecedentes del proceso denunció que:

1.- El tribunal de apelación incurrió en aplicación indebida de la ley, al confirmar la sentencia, sustentando su determinación en la R.M. Nº 212 de 28 de febrero de 1992, que no es atingente al proceso, porque la Resolución del Instituto Boliviano de Seguridad Social (IBSS) Nº 03-020-88 de 17 de febrero de 1988, homologada por la R.M. Nº 0855 de 31 de agosto de 1988, determinaba en su art. 2º que: "En el caso de que las reservas en bienes raíces, inversiones, cartera de crédito o dinero constituidas para garantizar la cobertura futura de tales obligaciones contraídas con los trabajadores activos y pasivos, asegurados en cada fondo para empleados, resulte inferior a la carga calculada actuarialmente, es responsabilidad subsidiaria de la entidad, empresa o persona empleadora del Sistema Bancario, el cubrir hasta su totalidad, los recursos que faltaren, en el plazo no mayor a 90 días de la fecha de su demanda".

Es decir, esta norma, no está referida propiamente a los déficit actuariales y la abrogación de la que fue objeto, no influye ni determina nada sobre el caso de la litis; mientras que la R. Nº 03-039-90 de 11 de septiembre de 1990 emitida por el IBSS (fs. 101), en su art. 2º establece que el Fondo de Pensiones de la Banca Privada, deberá efectuar las gestiones necesarias ante las autoridades pertinentes para la recuperación del déficit actuarial del ex fondo para empleados del ex Banco de Crédito Oruro, disposición que se encuentra vigente, porque no fue derogada ni abrogada por la R.M Nº 212 y por ello subsiste la obligación del indicado ex banco, al pago de los déficit actuariales.

La determinación en contrario que fue asumida por el tribunal ad quem, infringe el art. 13 del Cód. S.S., porque las cotizaciones gozan de la protección de la ley, norma que para guardar el equilibrio entre los recursos y las prestaciones, faculta acudir a las técnicas matemático actuariales para aprobar los aportes voluntarios que tienen el carácter de obligatoriedad, distribuyéndose su importe entre los empleadores y los asegurados.

Para establecer este soporte financiero, el ente gestor debía elaborar un estudio matemático actuarial, que justifique la cotización impuesta, ser aprobada por el IBSS y homologada por el Ministerio de Salud y Previsión Pública.

Esto sucedió respecto del ex Fondo de la Banca Privada que luego de haber considerado cubrir el déficit actuarial por el periodo de 1986 y 1988 y después de ser aprobado, se convirtió en un aporte obligatorio para todos sus afiliados, entre los que se encontraba el Ex fondo para Empleados del Ex Banco de Crédito Oruro (ver informe Nº ADM. 003/01 de 5 de febrero de 2001 (fs. 167-171).

2.- Alega que el auto de vista infringe los arts. 61 de la Ley Nº 1732 (de Pensiones) y 329 y siguientes de su reglamento, referidos al cobro de adeudos por aportes y cotizaciones al sistema residual de reparto, que determinan que los deudores por aportes y cotizaciones, deberán presentar declaraciones juradas estableciendo los montos que adeuden y los que no presenten esas declaraciones, serían sujetos al cobro coactivo de las obligaciones, incluyendo intereses, multas y recargos, liquidados conforme a las disposiciones que las originaron.

Proceso que en cumplimiento de los arts. 55, 56 y 57 de la Ley de Pensiones, correspondería a las entidades acreedoras, excepto en el de las entidades de la seguridad social de largo plazo, cuyos adeudos deben ser cobrados por la Unidad de Recaudaciones de la Secretaría Nacional de Pensiones, actual SENASIR.

Por ello al disponerse el rechazo del cobro del déficit actuarial, se infringieron las disposiciones citadas, porque al no haberse cancelado dicho importe, la ex dirección de pensiones inició el presente proceso, implicando que fueron infringidas además, las previsiones de los arts. 247 y 249 del Cód. S.S., referidos al régimen complementario, porque los sectores que deseen el mejoramiento de sus prestaciones con los resultados de un estudio técnico actuarial y realicen el trámite pertinente para su aprobación, su cumplimiento se torna en una exigencia coercitiva y obligatoria conforme determina el art. 61 de la Ley de Pensiones.

3.- Menciona que el auto de vista, desconoce lo dispuesto por el art. 36 del D.S. Nº 22578 de 13 de agosto de 1990, que instituye que las prestaciones complementarias de invalidez, vejez, muerte y riesgos profesionales a largo plazo, serán financiados conforme el art. 17 de la Ley Nº 1141 de 23 de febrero de 1990, sobre la totalidad de las remuneraciones de sus asegurados y que, aquellos Fondos que cuenten con aportes voluntarios exclusivamente laborales para prestaciones adicionales continuarán con la percepción de estos recursos.

Por eso, en cumplimiento de la indicada normativa, mediante R.A. Nº 03-039/90 de 11 de septiembre de 1990, el IBSS en su art. art. 1º, [en mérito a las atribuciones conferidas por el D.L. Nº 11776 de 23 de marzo de 1973 y D.L. Nº 14643 de 3 de junio de 1997 (fs. 76-99)], dictaminó favorablemente por la aplicación del Convenio Interinstitucional de 3 de marzo de 1989, en los procedimientos de cálculo efectuados por el Fondo de Pensiones de la Banca Privada, para la transferencia de las reservas matemático actuariales del ex Fondo para empleados del ex Banco de Crédito Oruro, disponiendo en su art. 2º que el Fondo de Pensiones de la Banca Privada, deberá efectuar las gestiones necesarias ante las autoridades pertinentes para la recuperación del déficit actuarial del ex Fondo para Empleados del ex Banco de Crédito Oruro, en la suma de Bs. 1'581.187,30; importe que fue ratificado en el Informe ADM. 003/2001 de 5 de febrero de 2001 que sugirió se inicie el cobro coactivo, por existir el registro contable en aplicación de los arts. 545 y 609 del R. Cód. S.S. y 32 del D.L. Nº 10173, porque fueron aprobados conforme el D.L. Nº 10776 (fs. 77-84).

4.- Fundamenta que el auto de vista no corrigió los errores de derecho y de hecho denunciados en la alzada, referidos a la no apreciación de las pruebas aportadas, consistentes en los documentos de fs. 77-102, que demuestran la vigencia de la R.A. Nº 03-039-90 de 11 de septiembre de 1990 y que la R.A. Nº 03-020-88 homologada por R.M. Nº 0855 de 31 de agosto de 1988, se refieren a un tema ajeno al de la litis.

5.- Afirma que el auto de vista considera erróneamente, que la ex Dirección de Pensiones podía demandar incumplimiento del convenio suscrito el 3 de marzo de 1989, entre el Fondo de Pensiones de la Banca Privada y ASOBAN, reconocido por la R.M. Nº 212 de 28 de febrero de 1992 (fs. 140-142), ignorando la vía coactiva social y aplicación preferente de la ley especial (art. 5º de la L.O.J.), más aún si el señalado convenio no es atingente al proceso, porque se refiere a la aplicación del Instructivo sobre transferencia al Fondo de Pensiones de la Banca Privada (art. 20 del D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, reglamentario de la Ley Nº 924 de 14 de abril de 1987 que instituye la transferencia de las obligaciones entre las Cajas de Salud y Fondo de Pensiones correspondientes, respecto del pago de las rentas básicas a largo plazo en curso de pago y las expectativas futuras en curso de adquisición, respaldadas en las reservas constituidas por las Cajas que administraban este régimen).

Aclara que la R.M. Nº 212 no abroga ni deroga la R.A. del IBSS Nº 03-039-90 de fs. 101.

6.- Concluyó solicitando se conceda el recurso para que este tribunal, deliberando en el fondo, case el auto de vista y ordene que el Banco de Crédito Oruro en Liquidación, efectúe el pago del déficit actuarial, conforme determina la Nota de Cargo Nº 18/2001 de 5 de junio, sea con las formalidades de ley.

CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso, previo análisis del expediente, se establece lo siguiente:

1.- Para resolver el recurso y poner fin a la controversia suscitada en el caso presente, con carácter previo, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones:

a) Como una consecuencia directa de la emisión de la Ley Nº 924 de 15 de abril de 1987, de "Reforma Estructural del Sistema de Seguridad Social", se modificaron las tasas de cotizaciones para las prestaciones de los sistemas básicos y complementarios de la seguridad social boliviana y que posteriormente, esta determinación fue reglamentada por el D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987 cuyo art. 30 determina:

"Créase la Caja Bancaria de Salud del Sistema Boliviano de Seguridad Social para trabajadores pertenecientes a los bancos y entidades afines del sector público y privado, como institución de derecho público, con personalidad jurídica y autonomía de gestión, encargada de la aplicación y ejecución del régimen de enfermedad, maternidad y riesgos profesionales a corto plazo. Esta institución deberá iniciar sus actividades en el plazo máximo de 90 días de la fecha del presente Decreto."

"Las prestaciones básica y complementarias de invalidez, vejez, muerte y riesgos profesionales a largo plazo serán gestionadas por el Fondo Bancario de Pensiones".

Luego, al advertirse que se estaba procediendo al cierre de los Bancos de Crédito Oruro, Potosí, El Progreso y de Vivienda, con el fin de precautelar la situación de los asegurados de estas entidades financieras, y reconociendo que los Fondos para Empleados son personas jurídicas distintas de los Bancos, el IBSS, mediante Resolución Nº 03-005-88 de 14 de enero de 1988 (fs. 121), autorizó el traspaso de activos y pasivos de los "Fondos para Empleados de los Bancos Potosí, de Crédito Oruro, El Progreso y de la Vivienda", en lo que corresponda a la Caja Bancaria de Salud y lógicamente al Fondo de Pensiones de la Banca Privada, respectivamente.

Por ello, en cumplimiento de esta resolución, se suscribió con las referidas entidades gestoras de cada Banco, un Convenio Interinstitucional suscrito el 3 de marzo de 1989, en el que se acordó el procedimiento de cálculo efectuado por el Fondo de Pensiones de la Banca Privada, para la transferencia de las reservas matemáticas de cada ex Fondo para empleados de los diferentes Bancos que se estaban cerrando (Potosí, de Crédito Oruro, El Progreso y de la Vivienda).