AS/0263/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 263/2019-RRC

Sucre, 25 de abril de 2019

Expediente: Santa Cruz 116/2018

Parte Acusadora        : Ministerio Público y otro

Parte Imputada        : José Edwin Ayala Saldaña

Delito                : Abuso Sexual

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 2 de julio de 2018, cursante de fs. 359 a 362, José Edwin Ayala Saldaña, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 37/2018 de 1 de junio, de fs. 344 a 347 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de Violencia (Ley 348 de 9 de marzo de 2013).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 11/2018 de 15 de marzo (fs. 308 a 313), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a José Erwin Ayala Saldaña, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, con la modificación establecida en la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado José Edwin Ayala Saldaña (fs. 321 a 328), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 37/2018 de 1 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 751/2018-RA de 27 de agosto, se admitió el siguiente motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente refiere, que la Sentencia y el Auto de Vista impugnado desconocieron lo previsto por los arts. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 169 inc. 3) del CPP, debido a que el Tribunal de alzada no atendió que la Sentencia incurrió en valoración defectuosa de la prueba al basarse en el certificado forense de 18 de julio de 2016, que estableció la inexistencia de desfloración vaginal, anal y que no existió ninguna lesión; siendo esta prueba, que en lugar de incriminarle le favorece para declarar su inocencia; que las declaraciones testificales de descargo establecen que la menor tiene una conducta normal, situación que no fue valorada; de la misma manera, no se podía haber considerado el informe de la psicólogo Mayerlin Salazar porque no fue motivo de ratificación en juicio oral; vulnerando el Tribunal de Sentencia los arts. 14, 109 y 115 de la CPE, debido a que no resguardó dichos derechos y al contrario le generó un estado de indefensión, siendo que nadie puede ser condenado sin que previamente haya sido escuchado; sin embargo, el Auto de Vista impugnado, no consideró todos los extremos solicitados en su recurso de apelación restringida con relación a la valoración de la prueba de descargo; asimismo, no realizó suficientes consideraciones para establecer con claridad los hechos denunciados tanto de derecho como de hecho y mucho menos de los aspectos reclamados en su apelación, considerando que sí existió el hecho, sin tomar en cuenta ni valorar la prueba testifical de descargo y que se introdujo una prueba no ratificada, incurriendo en los defectos de la Sentencia, previstos por el art. 370 incs. 5), 6) y 8) del CPP, debido a que se dictó una Sentencia sin la debida convicción, siendo que las pruebas no acreditaban la comisión del delito de Abuso Sexual, situación reclamada en su recurso de apelación restringida y que no hubiera sido considerada en el Auto de Vista recurrido; es decir, que no existió certificado forense que acredite la existencia de lesión o rastro del hecho, el informe psicológico fue insertado en forma ilegal, porque no fue ratificado, por lo que señala se observen dichos aspectos.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita, se “case” en el fondo y/o en la forma el Auto de Vista recurrido y revoque o anule, declarándosele absuelto del delito de Abuso Deshonesto; o, en su defecto, se anule el Auto de Vista para que se dicte uno nuevo.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 751/2018-RA de 27 de agosto, cursante de fs. 371 a 373, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió el recurso de casación formulado por el imputado José Edwin Ayala Saldaña, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1.De la Sentencia.

Por Sentencia 11/2018 de 15 de marzo, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a José Erwin Ayala Saldaña, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, bajo los siguientes hechos probados:

El 18 de julio de 2016 el imputado José Erwin Ayala Saldana, fue el autor y partícipe del hecho de Abuso Sexual de la menor de 13 años de edad AA, quien en la entrevista psicológica señaló que el imputado la venía hostigando cuando se bañaba, cuando iba a su casa a cuidar a los hijos de su hermana y del imputado.

El 18 de julio de 2016 en la mañana cuando la menor se quedó a cuidar a los hijos del imputado, aprovechando que su hermana no se encontraba en la casa, la menor víctima se encontraba durmiendo en la cama, el imputado empezó a tocarle las partes íntimas (vagina) y los senos (pechos) con las manos, para luego también con su pene tocarla en su cuerpo, a pesar de las reiteradas peticiones de la menor de que no la tocara y la dejara de molestar, él a la fuerza realizaba sus instintos carnales y morbosos contra la menor, sin logar tener acceso carnal, ya que la menor le dijo que le avisaría a su hermana y a sus padres. El imputado le decía a la menor que la quería y se iba a quedar con ella, posteriormente llega su hermana y no le comenta nada por temor a que tiene 4 hijos y que no había quien le ayude a su hermana con sus hijos si lo denunciaba, aseveraciones de la menor, que resultan creíbles, ya que se encuentra en la entrevista psicológica con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotoca, Lic. Meyerlin Salazar Saucedo y la certificación de la médico forense Ana Verónica Justiniano Gally, que en las consideraciones médico legales indica: al examen físico no se evidencia signos de violencia corporal, el examen ginecológico pone en manifiesto un himen íntegro, la ausencia de lesiones genitales y la presencia de membrana himeneal íntegra, no descarta la posibilidad de maniobras o toques impúdicos que por lo general no dejan huellas. Y al examen proctológico sin lesión alguna.

Hechos no probados:

No se probó el extremo de la defensa, de que no tuviera participación en el delito, ya que la menor habría mentido por el simple hecho que le encontró unos mensajes en su teléfono celular que era de su cortejo, por lo que si no hacía los quehaceres de la casa le iba a decir a sus padres que tenía cortejo, coartada inverosímil e infantil, pues no presenta ninguna prueba como el desdoblamiento de los mensajes del teléfono de la menor donde presuntamente enamoraba; además, en la declaración de la madre de la víctima manifestó que ya conocía a la persona que era el enamorado, como la declaración del padre de la víctima Justo Elías Menacho Cruz que señala que al ver el certificado médico forense en el que su hija no había sufrido daños físicos a las doce horas de haber sentado la denuncia fue a retirar la denuncia; no viendo los padres de la víctima el daño psicológico y moral que fue ocasionado a su hija de 13 años de edad por parte de su yerno de haber cometido toques impúdicos y acoso morboso cuando se bañaba la menor, más aún la entrevista de la menor que manifestó que por razones que su hermana con cuatro hijos menores de edad no puede denunciar a su esposo y padre de sus sobrinos, porque no tiene quien le ayude a la manutención de su hermana y sus hijos, por lo que tratan de hacer una coartada.

La defensa del acusado manifiesta que el denunciante, padre de la menor víctima, desistió y/o retiró la denuncia contra el imputado, ya que, no tiene ninguna lesión física la víctima. Según las Sentencias Constitucionales 0001/2016-S3 de 4 de enero y 0502/2015-S3 de 12 de mayo, ha modulado que se debe precautelar y proteger a los menores de edad en delitos de abusos sexuales, corroborado con los arts. 60 de la CPE, 46 y 47 de la Ley 348, donde indica que está prohibida la conciliación en los hechos contra la mujer que comprometa su vida e integridad sexual.

II.2. Del recurso de apelación restringida del imputado.

Notificado con la Sentencia, José Erwin Ayala Saldaña, formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:

La sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura en violación de normas; toda vez, que la prueba 7 consistente en el informe de entrevista psicológica no fue ofrecida como prueba testifical, señalando la Sentencia que el Ministerio Público prescinde de la judicialización de los demás testigos ofrecidos por no encontrarse tanto testificales y periciales, empero de manera posterior procede a dar lectura a las pruebas documentales de cargo del Ministerio Público, vulnerándose el principio de contradicción y oralidad; puesto que, en la etapa de juicio el informe psicológico que es la base del proceso se ha prescindido de la ratificación.

La Sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba (art. 370 núm. 6 del CPP); refiere, que el Tribunal de sentencia no valoró de manera correcta la prueba testifical de descargo consistente en la declaración informativa de Concepción Mazabi Eguez que indicó que su hija y presunta víctima le manifestó que no eran cierto los hechos, que los había narrado por temor y miedo a que la castiguen; además, en su declaración informativa ante el Tribunal señaló que la niña siguió realizando su vida normal, que es buena alumna y que no ha sufrido cambios en su conducta, que tenía su cortejo pero que ya no son enamorados; considera, que en los casos de violencia hacia los niños uno de los parámetros de alerta que se debe realizar es la pronta ayuda terapéutica a los menores víctimas de hechos de agresión contra su integridad sexual con los cambios de conducta; sin embargo, en el presente caso no ha acontecido, puesto que la propia testigo y progenitora de la menor, manifestó que la niña sigue siendo una buena alumna y que su comportamiento sigue igual, no viéndose reflejado ningún cambio de conducta en su vida ni desarrollo, entonces se pregunta cómo es posible que la menor hubiere sido víctima de una posible agresión sexual contra su integridad corporal y no hubiera repercutido de manera posterior en su desarrollo; por lo que considera, que la agresión no fue cierta y dicha historia fue producto de un temor y miedo a que su persona cuente a sus padres respecto a los mensajes contenidos en un celular, por lo que el Tribunal de Sentencia no valoró las pruebas testificales ofrecidas por su parte, que fueron convincentes en sentido de dar conocer que la niña siguió con su vida y desarrollo de manera normal, lo cual contradice una posible agresión contra su integridad corporal; teniendo de la misma forma, la declaración de Justo Elías Menacho Cruz que ratificó la misma versión de su esposa y los progenitores señalaron que su niña sigue con su vida de manera plena y con sus actividades normales; es decir, que la menor no ha cambiado su forma de comportamiento ni ha demostrado cambios de su conducta.

Añade, que la testigo de cargo Trabajadora Social del Municipio de Cotoca manifestó que tuvo contacto con la menor de edad, pero después los padres dijeron que la menor se había ido a la ciudad de Warnes con su familia, posteriormente desconoce la situación de la menor víctima, aspecto que le resulta falso, puesto que fue refutada por la testigo de descargo y madre de la menor que manifestó que la defensoría fue dos veces a entrevistar a la víctima, después la niña sigue asistiendo al CDI a sus clases normales, vulnerado el Tribunal de sentencia la sana crítica de acuerdo a las siguientes reglas: la experiencia común, ya que se funda en una experiencia inexistente no respaldadas por pruebas; la lógica respecto a la ley de contradicción, al alegar el Tribunal que su persona participó en el hecho, no habiéndose comprobado con certeza y convicción dicho supuesto; y, finalmente vulneró la ley de la razón suficiente ya que toda afirmación debe ser demostrada, lo que en su caso no sucedió, no adecuándose su conducta a lo previsto por el art. 312 del CP.

II.3.Del Auto de Vista impugnado.