AS/0265/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 265 Sucre, 26 de agosto de 2.005.

DISTRITO: Beni RECURSO: Ordinario - Nulidad de Auto Definitivo.

PARTES: Banco Sur S.A. en Liquidación c/Guillermo Tineo Fernández

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

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VISTOS: El recurso de nulidad y casación de fs. 244-245, interpuesto por Guillermo Tineo Fernández en contra del auto de vista de 5 de agosto de 2003 cursante de fs. 240-241 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial del Beni, dentro el proceso ordinario sobre nulidad de auto definitivo que sigue el Banco Sur S.A. (en liquidación) contra el recurrente nombrado y su esposa, la contestación de fs. 262 a 263, el dictamen del señor Fiscal General de 12 de octubre de 2004 corriente de fs. 266-267, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso mediante sentencia No. 46/01 de fecha 12 de octubre de 2001 cursante de fs. 208 a 213, el juez 2do. de partido en lo civil del Beni, declara improbada la demanda de fs. 70-73, interpuesta por José Hernán Blacutt y posterior apersonamiento de Carlos A. Ibáñez Vaca, ambos en representación del Banco Sur S.A. en liquidación contra Guillermo Tineo Fernández y Maira Montero de Tineo, determinando en el fondo mantener como válido el auto definitivo No. 38/99 de 11 de diciembre de 1999, que declara probada la prescripción extintiva de la obligación ejecutiva. De igual forma declara improbada la reconvencional interpuesta por Guillermo Tineo Fernández de fs. 106-107 contra el Banco Sur S.A., determinando en el fondo no haber lugar a la nulidad de diligencias de comunicación demandadas, así como no ha lugar a la nulidad por falta de intervención del Ministerio Público, sin costas por ser proceso doble.

Que, en grado de apelación deducida por el representante de Banco Sur S.A. en liquidación, la Sala Social y Administrativa conformada por un vocal y un conjuez, ante la excusa de los vocales de las otras salas, en fecha 5 de agosto de 2003 (fs. 240 a 241), en sujeción al Art. 237 inc. 3) del Pdto. Civil, revoca en parte la sentencia venida en apelación sin costas en lo que corresponde a declarar improbada la demanda y, ratifica de improbada la reconvención, dejando sin efecto el auto definitivo No. 39/99 de 11 de diciembre de 1999.

Que, contra esta resolución el demandado Guillermo Tineo Fernández, plantea recurso de nulidad y de casación, en el entendido que lo hace en ambos efectos; es decir, en la forma y en el fondo, expresando que para emitir el auto de vista no se ha cumplido a cabalidad las disposiciones legales que son de orden público, que dan lugar a la nulidad de obrados hasta que se corrijan los vicios, al efecto funda la nulidad en los Arts. 90, 137-4), 250, 251, 254 incs. 1) y 7), y 255 inc. 1) del Pdto. Civil, y arts. 15, 76, 122 y 247 de la L.O.J., por lo que solicita se disponga la nulidad de obrados. El recurso de casación en el fondo denuncia que el auto de vista no sustenta su fallo en ninguna disposición legal, que incurre en violación de los arts. 1-1), 90, 140 II, 190 y 236 del Pdto. Civil, 1503 I, 1507 del Código Civil, 15 y 247 de la L.O.J. y art. 16 II y IV, 166 X de la C.P.E., solicita que, deliberando en el fondo, se case el auto de vista en cuanto a la parte que declara la nulidad del auto definitivo No. 38/99 y la declaración de improbada la demanda principal, con costas.

CONSIDERANDO II: Que, es deber del Tribunal Supremo fiscalizar intra proceso, si los tribunales inferiores observaron en la tramitación y resolución de la causa, las normas que hacen a los actos y actuaciones procesales, así como los plazos establecidos al efecto, conforme determina el art. 15 de la L.O.J., para en caso de infracción de disposiciones adjetivas de orden público, se sancione con nulidad, no obstante el principio previsto por el parágrafo I del art. 251 del Pdto. Civil.

Que, según el recurrente, existe omisiones o formalidades que no fueron cumplidos previamente en la emisión del auto de vista. A este efecto, de la revisión de obrados, se colige ciertamente que para la resolución de alzada, el tribunal fue conformado por un vocal titular y un conjuez de la Sala Social y Administrativa ante la excusa de los vocales de las salas especializadas.

Que, de obrados no consta resolución previa sobre la aceptación o no de las excusas, ni tampoco notificación a las partes intervinientes, con toda convocatoria a conjueces o conformación de tribunal, a fin de que puedan ejercer el derecho legítimo en su caso de apartar a los convocados por causa de recusación, como establece el art. 88 de la L.O.J., notificación que es obligatoria y su omisión constituye causa de nulidad porque provoca indefensión; de manera que sólo cuando se cumple el voto de la ley, la conformación es legítima, pues es un derecho de las partes de "saber quién ha de juzgar su causa". Este precepto además, abre la competencia de los conjueces convocados, aplicable también a las cortes de distrito por mandato del art. 122 de la misma ley; conforme ha establecido este Supremo Tribunal mediante A.S. No. 165 de 26 de abril de 2002; No. 7 de 14 de enero de 2004; Nº 38 de 16 de marzo de 2005, entre otros.