AS/0265/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 265

Sucre, 16 de mayo de 2019

Expediente : 481/2018

Demandante : Jorge Luis Ávila Flores

Demandado : Corporación del Seguro Social Militar

Proceso : Pago de beneficios sociales y derechos laborales

Distrito : Tarija

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación, de fs. 230 a 233, interpuesto por la entidad demandada, la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL), representada por Luis Marcelo Orellana Mercado y el recurso de casación interpuesto por el demandante, Jorge Luis Ávila Flores, de fs. 236 a 239; ambos contra el Auto de Vista N° 157/2018 de 1 de octubre, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 214 a 220; dentro del proceso de pago de beneficios sociales y derechos laborales, promovidos entre los recurrentes; los memoriales de respuesta a cada uno de los recursos, de fs. 236 a 239 y de fs.242; el Auto Interlocutorio Nº 45/2018 de 15 de noviembre (fs. 243), que concedió ambos recursos; el Auto de 30 de noviembre de 2018 (fs. 252), por el cual se declararon admisibles; los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Planteada la demanda social de pago de beneficios sociales y derechos laborales, por Jorge Luis Ávila Flores, y tramitado el proceso, la Juez Segundo del Trabajo, Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de Tarija, cumpliendo la nulidad de obrados establecida por Auto de Vista Nº 42/2018 de 20 de marzo de fs. 164 a 166, emitió la Sentencia Nº 153/2018 de 1 de junio, de fs. 173 a 177, declarando probada en parte la demanda interpuesta de fs. 29 a 31, con costas; y probada en parte la excepción de pago opuesta de fs. 84 a 86; disponiendo que la corporación demandada, cancele a favor del actor la suma de Bs.271.685,62.- (doscientos sesenta y un mil seiscientos ochenta y cinco 62/100 bolivianos), por concepto de indemnización, desahucio, horas extras, vacaciones y aguinaldo detallados en ese fallo; menos el monto cancelado de Bs.130.892.- (ciento treinta mil ochocientos noventa y dos 00/100 bolivianos), quedando un monto total a pagar de Bs.140.793,62.- (ciento cuarenta mil setecientos noventa y tres 62/100 bolivianos); más la actualización y multa del 30% conforme al D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, la COSSMIL representada por Luis Marcelo Orellana Mercado, interpuso recurso de apelación, de fs. 189 a 191; el actor Jorge Luis Ávila Flores, también formuló recurso de apelación, de fs. 195 a 198; ambos recursos resueltos por el Auto de Vista N° 157/2018 de 1 de octubre, pronunciado por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 214 a 220, revocando parcialmente la Sentencia emitida primera instancia; estableciendo un total adeudado de Bs.100.936,59.-(cien mil novecientos treinta y seis 59/100 bolivianos), conforme al detalle del indicado fallo.

II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

Recurso de casación de la COSSMIL.

En conocimiento del Auto de Vista, Luis Marcelo Orellana Mercado en representación de la COSSMIL, formuló recurso de casación, de fs. 230 a 233, señalando lo siguiente:

1.- El Tribunal de alzada, afirma que: “aunque en la parte considerativa de la Sentencia tenía como hecho no probado el pago de horas extraordinarias, ello no amerita que no deba cancelare al demandante tal concepto”, esta decisión no es clara, ni positiva, porque se indica de manera expresa que en la sentencia se consideró como hecho no probado, las “horas extras”; pero, en la parte resolutiva se reconoce este derecho al demandante, en una interpretación errónea del art. 213 numerales 3 y 4 del Código Procesal Civil (CPC-2013); aplicando indebidamente el principio de congruencia, al convalidar la falta de concordancia entre la parte considerativa y resolutiva, vulnerándose la garantía del debido proceso.

En la determinación del pago de “horas extras” se efectuó también, una interpretación errónea del D.S. Nº 9357 de 20 de agosto de 1970, referida al horario de trabajo en el área de salud; siendo el cargo que ocupada el actor, el de “Médico de guardia a tiempo completo” tenían una jornada especial de 24 horas, en días alternados, por lo que no corresponde el pago de “hora extras” determinado por los de instancia.

2.- Existe una errónea interpretación de la Ley de 18 de diciembre de 1944, respecto del pago del aguinaldo, normativa legal que luego fue reglamentada por una serie de normas, por lo cual, para el cálculo, debe tomarse en cuenta el promedio de los tres últimos sueldos, y luego efectuarse en base a este resultado, una cancelación por duodécimas de los días trabajados; es decir, el sueldo promedio indemnizable se divide entre los 365 días del año, multiplicándose su resultado por los días trabajados en la gestión correspondiente. Por tal razón, no se puede considerar el pago de Bs.3.015,74.- por concepto de aguinaldo, establecido en el Auto de Vista recurrido.

3.- El Tribunal de apelación, erróneamente llegó a la conclusión de que le corresponde al actor el desahucio, porque no se le hubiera hecho conocer con tres meses de anticipación la finalización de la relación laboral; criterio basado únicamente en el memorándum de fs. 12, con el que se le invita a acogerse a la jubilación; pero, no se consideró la prueba documental de fs. 77 a 82 presentada por el COSSMIL, acreditando que la invitación a la jubilación fue con más de tres meses de anticipación; incumpliendo de este modo la aplicación del art. 3 inc. f) del Código Procesal del Trabajo (CPT); vulnerando los arts. 147 y 149 del CPC-2013, relacionados con el derecho al debido proceso previsto por el art. 115-II de la CPE.

Petitorio.

Solicita se case el Auto de Vista recurrido, y/o se anule obrados hasta el vicio más antiguo, conforme a derecho.

Recurso de casación del demandante.

En conocimiento del Auto de Vista N° 157/2018 de 1 de octubre, a su turno el demandante, Jorge Luis Ávila, interpuso recurso de casación, de fs. 236 a 239, señalando lo siguiente:

1.- El art. 2 del D.S. Nº 9357 de 20 de agosto de “2017” (lo correcto es 1970), prevé 3 formas de jornadas de trabajo para los profesionales en salud que presten servicios en instituciones públicas; en el contrato de fs. 3 y memorándum de fs. 23, se establece que el cargo que desempeñaba era de “Médico de Guardia a Tiempo Completo”, con una jornada laboral de 24 horas los días martes y viernes que hace 48 horas semanales; trabajaba un domingo al mes en forma rotativa; existiendo un trabajo extraordinario de 12 horas, porque el indicado decreto supremo señala 6 horas diarias, más las 24 horas continuas de un domingo trabajado al mes; acumula un total de 75.96 horas extraordinarias trabajadas al mes, aspecto analizado en el punto 4.2.2 del considerando IV del Auto de Vista, que reconoce que existe el error de cálculo de horas extraordinarias establecidas en la Sentencia.

2.- Existe errónea interpretación de los alcances del Instructivo Nº 136/2017 para el pago del Aguinaldo; pues, el Auto de Vista reconoce que la base del cálculo para el pago de aguinaldo es el promedio del total ganado de los últimos tres meses, entendiéndose como sueldo, la remuneración total que percibe el trabajador, incluyendo las horas extraordinarias; el memorándum de fs. 2 y el contrato de trabajo de fs. 3, demuestran que fue un trabajador permanente y que prestó sus servicios por más de 20 años en forma continua, con las características previstas por el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; consiguientemente alega que debió incluirse para la cancelación de este derecho en el promedio salarial, el importe correspondiente a las horas extraordinarias.

3.- El Auto de Vista incurre en error de interpretación de los arts. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 11 de su Decreto Reglamentario (DRLGT), al establecer el sueldo promedio indemnizable, porque no incluyó todos los ingresos percibidos por el trabajador; es decir en éste promedio debieron estar incluidas las horas extraordinarias cuando revistan carácter de regularidad, las que fueron reconocidas en el Auto de Vista a favor del trabajador.

El art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, establece que las entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán al pago de horas extraordinarias por trabajos en exceso de la jornada laboral y por mandato del D.S. Nº 9357, la jornada laboral para médicos a tiempo completo es de 6 horas diarias; por lo cual, solicita que las horas extraordinarias determinadas a favor del demandante, deben ser incluidas en el salario indemnizable, para el cálculo del pago de los beneficios y derechos reconocidos.

Petitorio.

Solicitó se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo “revoque la Sentencia”, declarando probada la demanda en todas sus partes.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Previo a resolver los fundamentos de los recursos, corresponde señalar que el nuevo escenario constitucional instaurado a partir de 2009, amplía el espíritu de protección laboral, constitucionalizando determinados principios, establecidos en el art. 48-II de la CPE, que señala: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”; asimismo, se establecieron las características de la irrenunciabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de estos derechos y otras normas que tienden a proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación laboral.

Así también, se debe considerar que la Constitución Política del Estado, instituye los principios de la administración de justicia, entre los que se encuentra la verdad material, prevista en el art. 180-I; así como el debido proceso, no solo como principio, sino como un derecho y una garantía establecida en los arts. 115-II y 117-I de la Norma Suprema.

Recurso de casación del COSSMIL:

1.- El primer punto del recurso de casación objeto de análisis, contiene dos componentes:

En el primer componente, argumenta, que la resolución de vista no es clara ni positiva, porque en la Sentencia, se consideró que el pago de las horas extras no se encontraban probadas; sin embargo, sancionó con el pago de éstas, conforme se identifica en su contenido; y por ello, denuncia que se incurrió en interpretación errónea del art. 213 numerales 3 y 4 del CPC-2013, porque habría una incoherencia entre lo motivado y lo resuelto.

Esta falencia, da a entender que constituiría una causal de nulidad, circunstancia que no es evidente; pues puede ser enmendada por el Tribunal de apelación en alzada, o por el Tribunal Supremo, en casación, cuando advierta que se incurrió en un yerro similar en la Sentencia o en el Auto de Vista.

Por consiguiente, revisando el Auto de Vista, se constata, que este agravio fue identificado y analizado por el Tribunal ad quem, (fs. 217 y vta.), en sentido de que, si bien la Sentencia tenía esa contradicción, respecto a que en los hechos no probados, se afirmó que no se acreditó las horas extras; empero, posteriormente el mismo fallo, sustentó que se demostraron estas horas extras, considerando para ello, en aplicación del art. 3 inc. h) del Código Procesal del Trabajo (CPT), las declaraciones testificales y la inversión de la prueba que rige en materia laboral.