AS/0268/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 268/2014.

Sucre: 27 de mayo 2014.

Expediente : B-9-14-S

Partes : Luz María Cuellar Leigue de Ortega c/ Boris Richard Ortega Herrmann

Proceso : Divorcio.

Distrito : Beni.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 2470 a 2481, interpuesto por Boris Richard Ortega Herrmann, representado por Miguel Ángel Vargas Leigue, contra el Auto de Vista Nº 200/2013, cursante de fs. 2442 a 2445, pronunciado el 9 de diciembre de 2013 por la Sala Civil Mixta del Tribunal Departamental de Justicia del Beni en el proceso ordinario de divorcio seguido por Luz María Cuellar Leigue de Ortega contra el recurrente; la respuesta de fs. 2484 a 2488 y vlta, la concesión de fs. 2489; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de Trinidad, el 31 de mayo de 2013 pronunció la Sentencia Nº 57/2013, declarando probada en parte la demanda principal de divorcio, en consecuencia declaró disuelto el vínculo conyugal de los esposos Boris Richard Ortega Herrmann y Luz María Cuellar Leigue, por las causales previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 130 del Código de Familia; declaró improbada la demanda reconvencional. Como consecuencia de ello dispuso que en ejecución de Sentencia se cancele la Partida matrimonial, que la guarda del adolescente Daniel Ortega Cuellar quede con la madre, ratificó la asistencia familiar fijada por Auto de fs. 2038 a 2040 en la suma de Bs. 3.500 mensual, y dispuso la división y partición de bienes gananciales descritos en los puntos 5 y 6 de los hechos probados consistentes en: vagoneta color verde, descrita en el punto 5.1; camioneta color beige descrita en el punto 5.2; vagoneta color blanco, descrita en el punto 5.3; línea telefónica signada con el Nº 46-20495; semovientes o ganado vacuno y caballar signado con la marca “Torito”, previa cuantificación de los bienes recibidos por Boris Richard Ortega Hermann como herencia y los obtenidos con el trabajo de administrador de la testamentaria de “Nicanor Ortega Salinas”.

Por Auto de 7 de junio de 2013, cursante de fs. 2077 vlta, se aclaró que no se condenó en costas por tratarse de proceso doble, igualmente precisó que los semovientes objeto de la división y partición entre la demandante y el demandado, son aquellos que llevan la marca torito y que es el producto o multiplico de los semovientes recibidos por el demandado – reconvencionista como coheredero y como administrador de la Testamentaria “Nicanor Ortega Salinas”, ya que la cantidad de semovientes recibidos por aquel es un bien propio, claramente señalado, fundamentado y reconocido en la sentencia, no siendo competencia de ese despacho ordenar o no la división y partición de dichos bienes hereditarios, pero que son el punto de partida para el reconocimiento del número de semovientes que ha producido dichos bienes propios y ser objeto de división y partición entre la demandante y el demandado.

Por Auto de 30 de julio de 2013, cursante de fs. 2178, en el punto 3, se aclaró que la cantidad de ganado que recibió el demandado, son bienes propios, pero la producción de esos semovientes son gananciales, así como resulta ganancial el producto del trabajo de administración de los bienes de la testamentaria.

Contra la Sentencia de primera instancia, aclarada en dos oportunidades, tanto la parte demandada como la demandante interpusieron recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Mixta del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en fecha 9 de diciembre de 2013, emitió el Auto de Vista Nº 200/2013, cursante de fs. 2447 a 2450, revocando parcialmente la Sentencia apelada, en consecuencia determinó declarar probada en parte la demanda de divorcio solo por la causal prevista en el numeral 4) del artículo 130 del Código de Familia e improbada respecto a la causal prevista en el numeral 2) del citado artículo; por otro lado modificó el régimen de los bienes gananciales de acuerdo a los fundamentos expresados en la parte considerativa de la Resolución.

Contra esa Resolución de Alzada el demandado y reconventor interpuso recurso de casación, que se pasa a analizar.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

El recurrente sostiene que el Auto de Vista impugnado concedió derechos no reclamados por la demandante, razón por la que acusa de ultra petita el pronunciamiento de Alzada. Al respecto sostiene que la actora Luz María Cuellar Leigue prestó confesión en su demanda de divorcio respecto a los bienes gananciales, en sentido de que de acuerdo a la conducta que tome su esposo, no reclamaría ni una sola cabeza de ganado, y que solo exigiría lo que en derecho le correspondería, exceptuando el ganado vacuno y caballar, lo que constituiría una declaración de no tener derecho alguno, por lo que el Tribunal de Alzada al haber dispuesto que los semovientes signados con la marca Torito constituirían la comunidad de gananciales y al haber concedido derecho a la actora, habría obrado de manera ultrapetita, violando lo previsto por los artículos 254-4) del Código de Procedimiento Civil y 1321 del Código Civil y 404-2) del Adjetivo de la materia.

En el fondo:

El recurrente acusa error de hecho y de derecho en el Auto de Vista impugnado, al cual acusa de carecer de motivación, al respecto sostiene que toda resolución debiera ser motivada a fin de no desvirtuar el derecho al debido proceso consagrado por el artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

Respecto a la asistencia familiar, acusó que el Auto de Vista impugnado confirmó la sentencia que fijó asistencia familiar a favor de la demandante y de su hijo en la suma de Bs. 3.500 mensual, determinación que fuera contraria a lo previsto por los artículos 397 del Código de Procedimiento Civil y 1321 del Código civil y 404-2) de adjetivo de la materia, en virtud a que la actora en su memorial de demanda expresamente señaló que a partir de que se dicte Sentencia renunciaba a cualquier pensión o asistencia familiar a su favor, razón por la que correspondía al Tribunal Ad quem revocar la sentencia respecto este punto y fijar la suma de Bs. 1750 solo a favor de su hijo.

Respecto a los bienes considerados parte de la comunidad de gananciales cuestionó:

Sobre la Motocicleta marca Honda, con placa de circulación 963NKI, señaló que la misma fue adquirida el 17 de junio de 2008 por el demandado, estando separado de lecho y cuerpo con la actora, como ella misma lo confesó en su demanda, desde el 19 de julio de 2006 hasta mediados del 2008, por lo que no le asistía derecho sobre el bien, acusando por ello la violación de los artículos 397 del Código de Procedimiento Civil, 1321 del sustantivo de la materia y del 404-II del adjetivo civil, así como del artículo 169 del Código de Familia que claramente indica que la comunidad de gananciales termina por separación de los esposos y en su caso por ruptura unilateral.

Similar acusación realiza respecto a la vagoneta color verde marca Toyota, con placa de circulación Nº 1616YNH, la cual fue adquirida el 20 de mayo de 2007, estando separado de su esposa desde el 19 de julio de 2006 hasta mediados del 2008, como confesó la propia demandante, lo que no ameritaría más prueba en sentido de que la demandante no tendría derecho sobre dicho bien mueble.

Respecto a la camioneta marca Toyota la que habría sido adquirida el año 2009 cuando el demandado, a raíz de un proceso penal seguido en su contra por la ahora demandante, se encontraba separado de ella de lecho y cuerpo, razón por la que al haber sido adquirido dicho bien fuera de matrimonio no resultaría ganancial, consiguientemente se habría violado lo previsto por los artículos 397, 404-II del Código de Procedimiento Civil, 1321 del sustantivo civil y 123-3) y 169 del Código de Familia.

En relación a la vagoneta marca Toyota, tipo Land Cruiser Prado, color blanco, también habría sido adquirida por el demandado cuando éste se encontraba separado de lecho y cuerpo con su esposa Luz María Cuellar Leigue de Ortega, con producto además de la venta de la vagoneta verde y con dinero producto de Bs. 16.000.000 que malgastaron, dice, con su esposa y que por tal motivo fueron sujetos de demanda de rendición de cuentas, consiguientemente esa movilidad pertenecería a la testamentaria de Nicanor Ortega Salinas, aspecto que el Tribunal de alzada no habría valorado.

Respecto al tractor y sus accesorios, señaló que probó que el mismo era de uso exclusivo y de propiedad de la testamentaria de Nicanor Ortega Salinas, ya que fue adquirido fuera del matrimonio con la actora, aspecto probado, dice, con la declaración testifical de cargo ofrecida por la propia demandante y la confesión provocada de ésta en la que declaró que desde abril de 2012 se encuentra separada de lecho y cuerpo de su esposo.

En relación a los semovientes, acusó la violación de los artículos 253-1) y 3), 397 –I y II del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que no se habría valorado de manera objetiva la prueba documental cursante de fs. 1792 adelante, toda vez que el Auto de Vista revocó, sin sustento, la Sentencia y dispuso la división y partición de los semovientes signados con la marca Torito, como si dichos bienes fuesen de propiedad de la comunidad de gananciales, reconociendo de esa manera un derecho que ni la propia demandante habría pedido en su demanda, reproduciendo al respecto parte de los fundamentos expuestos en su recurso de casación en la forma referidos al carácter ultra petita del Auto de Vista impugnado, aspecto que además supondría la violación del artículo 347 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto señaló que el Tribunal de Alzada indicó que dentro del proceso no existiría documentación que evidencia la transferencia de la marca Torito a favor de Adela Hermann Istituto Vda. De Ortega, a fin de establecer si en ella existía el precio de esa venta y si la misma fue suscrita por la copropietaria Luz María Cuellar Leigue de Ortega, aspecto que carecería de sustento ya que la prueba documental extrañada cursaría en obrados en varias piezas, esencialmente a fs. 1225 y 1226, documento debidamente reconocido que evidencia que el demandado transfirió la marca Torito a favor de su madre Adela Herrmann Istituto Vda. De Ortega, en el que además se indicó que se transfería la marca torito con la que se marcaba el ganado que pastaba en los predios Durango I y II, de propiedad de la nombrada, como reconocimiento del derecho de propiedad de ella sobre el ganado, prueba documental que no habría sido apreciada ni valorada por el Tribunal de apelación, y que demostraría que la transferencia no se realizó a título de venta sino como reconocimiento del derecho de propiedad del ganado de la testamentaria de Nicanor Ortega, pues, cuando falleció el de cujus Nicanor Ortega Salinas el año 2000, los esposos Ortega-Cuellar no tenía una sola cabeza de ganado, aspecto que no podría ignorarse, situación que además era de conocimiento de la actora quien en su demanda habría confesado que no exigiría ni una sola cabeza, lo que demostraría que ella sabía que no tenía ningún derecho respecto a los semovientes, consiguientemente el Tribunal Ad quem al reconocer derecho a la demandante obró de manera ultra petita.