AS/0268/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 268/2019-RRC

Sucre, 25 de abril de 2019

Expediente: Oruro 29/2018

Parte Acusadora: Petroandina Comercio y Suministro S.A.

Parte Imputada: Franklin Fernando Ayala Medrano y otros

Delitos: Estelionato y otro

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 24 de julio de 2018, Franklin Fernando Ayala Medrano, de fs. 181 a 196, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 8/2018 de 9 de julio de fs. 147 a 153 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por Petroandina Comercio y Suministro S.A., representada por José Mita Castro contra el recurrente, Andrés Alexis Ayala Eyzaguirre y Cecilia Alexander Ayala Eyzaguirre, por la presunta comisión de los delitos de Estelionato y Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, previstos y sancionados por los arts. 337 y 344 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1 Antecedentes

Por Sentencia 018/2016 de 7 de julio (fs. 53 a 60), la Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a: Franklin Fernando Ayala Medrano, autor y culpable de la comisión de los delitos de Estelionato y Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, previstos y sancionados por los arts. 337 y 344 del CP, imponiendo la pena de seis años presidio, más el pago de costas y responsabilidad civil a favor del Estado, y, a Andrés Alexis y Cecilia Alexander, ambos Ayala Eyzaguirre, absueltos de los delitos endilgados en su contra, sin costas.

Contra la mencionada Sentencia, José Antonio Mita Castro representando a la Empresa Petroandina Comercio y Suministro S.A. (fs. 65 a 74) y el imputado Franklin Fernando Ayala Medrano (fs. 78 a 91), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por el Auto de Vista 8/2018 de 9 de julio, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró procedente el recurso de Franklin Fernando Ayala Medrano, absolviéndolo de culpa y pena del delito de Estelionato, e improcedente respecto al delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, confirmando la Sentencia en relación a este delito; e, improcedente la apelación planteada por la parte acusadora particular; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

I.2 Motivos del recurso

En conocimiento del citado recurso la Sala, en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 775/2018-RA de 27 de agosto, delimitando el ámbito de análisis de esta resolución en los siguientes parámetros:

El recurrente afirma que el Auto de Vista impugnado, convalida la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 344 del CP), incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, es decir errónea calificación –tipicidad- refiriendo que, con el fin de evitar una deuda el recurrente se volvió insolvente, utilizando el fraude como propósito para perjudicar al acreedor, sin embargo, -afirma el recurrente- que la insolvencia que tiene un origen fortuito y no constituye delito, asegurando que el elemento ocultación del activo no fue demostrado en juicio, enfatizando que en su particular caso el dolo no fue demostrado.

Considera que los principios de taxatividad y legalidad, fueron vulnerados al haberse limitado el Tribunal de alzada al análisis del proceso civil iniciado y concluido, sin establecer si el recurrente tenía o no solvencia a través de otros bienes que pudiesen garantizar el pago de la deuda, menos, habría fundamentado la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo penal acusado; asimismo señala, que no existe pronunciamiento en la Sentencia menos en el Auto de Vista respecto a la prueba aportada por las partes conforme previene el art. 6 del CPP, la cual debió valorarse según la sana crítica y cuidando que su obtención e incorporación haya sido lícita, y que conforme establece el art. 362 del CPP, el hecho probado sea el mismo atribuido en la acusación.

Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006, 329 de 29 de agosto de 2006 y 315 de 25 de agosto de 2006.

El Auto de Vista 08/2018 al disponer su absolución por el delito de Estelionato convalidó el quantum de la pena impuesta en primera instancia, cuando debió circunscribir la fijación al delito subsistente; sin embargo, el fundamento para la imposición de la pena de seis años de privación de libertad, habría perdido sustento o eficacia pues la culpabilidad por un solo ilícito no encontraría coincidencia con el argumento del concurso real que sustentaba la Sentencia.

El Tribunal de apelación, conforme lo estableció el Auto Supremo 333/2016-RRC de 21 de abril, debió aplicar los arts. 37, 38 y 40 del CP; sin embargo, no realizó consideración alguna al respecto, omisión entendida como ausencia de proporcionalidad entre la culpabilidad y la punición, incurriendo por ello el Tribunal de apelación en errónea aplicación de la disposición sancionatoria del art. 344 del CP en cuanto al quantum de la pena, y los arts. 37, 38 y 40 del mismo sustantivo penal, en cuanto a las atenuantes y agravantes en el caso concreto.

Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 99 de 24 de marzo de 2005 y 14 de 26 de enero de 2007.

Refiere que, el Auto de Vista impugnado no está debidamente fundamentado de conformidad al art. 124 del CPP, aludiendo que la determinación de la sanción penal, constituye defecto absoluto y defecto de la Sentencia –arts. 169 inc. 3) y 370 inc. 1) del mismo adjetivo penal-, arguye que en aplicación de los arts. 359 y 360 inc. 3) del CPP, es requisito la fundamentación de la pena con la expresión de los motivos de hecho y derecho en que se funda, sin embargo en el presente caso se habría vulnerado el derecho del recurrente a saber los motivos por los cuales se le impuso la máxima sanción penal, habiendo el Auto de Vista impugnado establecido la concurrencia de un solo ilícito, cuando el quantum de la pena establecida por la Sentencia se sustentaba en el concurso de delitos, quedando subsistente únicamente el delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil. Señalando además que en juicio oral demostró que no cuenta con antecedentes penales, que tiene una familia constituida de la cual sería el único sostén económico, que cuenta con un hijo y que habría demostrado buen comportamiento, aspectos considerados atenuantes y no así agravantes, y que habrían incidido en la insuficiente fundamentación fáctica, probatoria, intelectiva y jurídica.

Invoca como precedentes los Autos Supremos 207/2007 de 28 de marzo y 144/2013 de 28 de mayo.

I.2 Petitorio

El recurrente solicitó que previa valoración de antecedentes se declare la procedencia del recurso “y alternativamente deje sin efecto el Auto de Vista impugnado” (sic)

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1 Sentencia

El Juzgado de Sentencia Penal Primero del Distrito Judicial de Oruro, el 7 de julio de 2016, pronunció la Sentencia 018/2016, mediante la que –en lo que respecta al recurso- condenó a Franklin Fernando Ayala Medrano a la pena privativa de libertad de seis años de reclusión al hallarlo culpable de la comisión de los delitos de Estelionato y Alzamiento de Bienes o Falencia Civil. Se destacan como argumentos de soporte de la decisión:

“Franklin Fernando Ayala Medrano, con la empresa Petroandina Comercio y Suministro SA suscribe documento de compromiso de pago de Bs.243336,29, con plan de pagos hasta fecha 25 de septiembre de 2011; con garantía de todos sus bienes habidos y por haber” (sic).

“Ante el incumplimiento de ese compromiso de pago Petroandina….acude a una demanda ejecutiva civil en 18 de agosto de 2011, no existe ejecución del mismo” (sic)

“En…2011 entre 9 y 15 de agosto el demandado…transfiere cuatro bienes inmuebles a sus hijos a Cecilia Alexander Ayala Eyzaguirre, Andrés Alexis Ayala Eyzaguirre, según consta de las escrituras públicas…” (sic)

“Se ha demostrado que estos inmuebles han sido transferidos con gravámenes y garantías que pesan sobre ellos a los coprocesados” (sic)

Las consideraciones asumidas por la instancia de origen se centraron sobre la siguiente afirmación:

“…la conducta demostrada por Franklin Fernando Ayala Medrano, se adecúa a los elementos de los tipos penales acusados que demostrado que ante la firma del documento de deuda, firmado con la entidad demandante, garantiza la misma, con todos sus bienes habidos y por haber; reconociendo de deuda y compromiso de pago suscrito…al incumplimiento de la obligación pactada; la entidad acreedora inicia proceso ejecutivo, que concluye el año 2013, sin hace efectivo el cobro de lo adeudad. Pero al mismo tiempo en el mes de agosto de 2011, vende el acusado 4 inmuebles de su propiedad, a sus hijos…los que se encuentran inscritos en la oficina de Derechos Reales. Si estos son los únicos bienes de propiedad del acusado, o se han embargado otros bienes no ha sido demostrado en audiencia la efectivización de los embargos” (sic)

En cuanto a la determinación y fijación de la pena, se consideró que el imputado fuera una persona mayor de edad (58 años), su formación de Ingeniero Civil, así como el poseer dos empresas, para tener presente que su conducta debe ser re socializada y evitar que ésta sea imitada por su entorno, tomando en cuenta que la educación de los hijos es responsabilidad de los padres. No se presentaron existencia de informes sobre sentencias condenatorias ejecutoriadas. Finalmente, Las consideraciones del Juez de sentencia se orientaron al establecimiento de concurso real de delitos conforme el art. 44 del CP, imponiendo una pena de seis años de privación de libertad.

II.2 Apelación Restringida

La parte querellante en actuación de fs. 65 a 74, promovió recurso de apelación restringida, que –en lo íntimo al presente análisis- planteó existencia de error en la aplicación del art. 45 del CP, alegando que no había concurrido ninguna de las atenuantes previstas en el art. 40 de la misma norma. Lo sostenido por la Sentencia –aseguró el apelante- no se trataría de atenuantes generales, precisando que los argumentos de la instancia de mérito no eran pasibles a ser adecuados a ninguna de las posibilidades de esa última norma, añadiendo que dicho fallo cuando refiere que el imputado “actuó comprendiendo lo que hizo, que estaba en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, tenía conocimiento de que su conducta era contraria a las normas del ordenamiento jurídico, cuando pudo obrar de otra manera pero no lo hizo y quiere justificar su conducta aduciendo que es una deuda y varias veces fue a conciliar, de donde se concluye no es un motivo honorable porque su acción busca justificar en la conciliación” (sic). Asimismo se adujo que la conducta del acusado denota que no fue “impulsado por la miseria, ya que no solo es de profesión ingeniero civil…sino también es empresario…mucho menos sufre padecimiento moral grave e injusto como se tiene expuesto es de profesión ingeniero y empresario y no es ningún enfermo mental” (sic).

Franklin Fernando Ayala Medrano, a su turno y a través de memorial de fs. 414 a 427, interpuso apelación restringida, formulando la existencia de errónea aplicación de los arts. 337 y 344 del CP, por cuanto no consideró la inexistencia de dolo en la conducta reprochada, expresando que la sentencia “no explica razonadamente como se dio por acreditado alguna conducta engañosa” (sic) agregando que “en el delito de estelionato el sujeto pasivo…resulta siendo el comprador y no terceros ajenos a la relación contractual” (sic). En lo demás, el en ese momento apelante, desarrolla una serie de criterios vinculados a la interpretación de algunos elementos de prueba destinados a sostener lo sintetizado en este párrafo.

II.3 Auto de Vista

En conocimiento de las acciones recursivas la Sala Penal Primera en el Distrito Judicial de Oruro, bajo la relación de proceso a cargo del Vocal Bernal Callapa y el voto de la Vocal Cortez Vásquez, declaró: 1) la procedencia del recurso promovido por Franklin Fernando Ayala Medrano, en cuanto al delito de estelionato, absolviéndole de culpa y pena de acuerdo a lo previsto en el art. 363 num. 1 del CPP, así como la improcedencia en cuanto al delito de Falencia Civil y Alzamiento de Bienes, confirmando la Sentencia en relación a este delito; 2) la improcedencia del recurso opuesto por Petroandina CS SA “en lo concerniente a la penalidad impuesta en sentencia, en razón de haberse absuelto de culpa y pena a Franklin Fernando Ayala Medrano, por el delito de estelionato, en consecuencia se confirma la pena privativa de libertad de 6 años de reclusión impuesta por la comisión del delito de falencia civil” [sic]

Inherente a las temáticas delineadas por el Auto Supremo 775/2018-RRC de 27 de agosto, el Tribunal de apelación sobre el proceso de subsunción relativo a la tipificación, o adecuación del hecho a la ley penal, precisó:

“en el delito de estelionato corresponde tomar en cuenta, en primer lugar, la persona; lo que quiere decir, preguntarse a quien se atribuye la comisión del delito, la respuesta, es: a Franklin Fernando Ayala Medrano. En segundo lugar, cuál es el hecho que se le atribuye: Haber efectuado venta de cosas. Gravadas. En tercer lugar, es estima que el hecho se adecua al delito de estelionato…

Los datos de la sentencia…por el delito de estelionato, demuestran que Franklin Fernando Ayala vendió sus bines inmuebles propios, estando gravados. Este hecho…hizo que la juez pronunciara sentencia condenatoria. Sin embargo, al… aplicar…el art. 337…debe tomarse en cuenta la naturaleza de este tipo penal. En ese orden, por su naturaleza está comprendido dentro de los delitos de propiedad. Más específicamente, referido a los hechos generadores como son el contrato de venta, así como la aplicación de una medida cautelar de naturaleza civil…

…los compradores conocían de estos registros; consiguientemente, se tiene disipado el ocultamiento, fraude engaño frente a ellos. Por lo demás, Petroandina…no se encuentra como comprador dentro de la transferencia de los bienes inmuebles, y, con esa operación de compraventa, en forma directa, no le hace que se constituya en sujeto pasivo. Es más, si bien en el documento suscrito entre el deudor…y la parte acreedora…el deudor garantiza con todos sus bienes habidos y por haber; empero, no se procedió a efectuar ninguna anotación preventiva o gravamen que signifique una garantía real de la deuda” (sic).

Respecto al delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, los de apelación se pronunciaron señalando:

“…Franklin Fernando Ayala Medrano, en su condición de deudor de Petroandina…dentro de los márgenes del documento de reconocimiento de deuda de Bs. 243.336.29 de…26 de febrero de 2011; a esto, resalta que el deudor no es comerciante, de donde se hace factible adecuar su conducta en el tipo. A eso se añade, que, la conducta…se alzó con sus bienes cometiendo fraude, con el propósito de perjudicar a la parte acreedora como es Petroandina…al efectuar la venta de sus bienes, según se tiene de antecedentes en el mes de agosto de 2011, cuando el 26 de febrero de 2011 garantizó con todos sus bienes…el cumplimiento de su crédito…Se hizo insolvente, con el propósito de perjudicar a su acreedor; por lo que la conducta adoptada…se subsume en el tipo penal del art. 344 del Código Penal.

Con relación a que la parte querellante no hubiese justificado la insolvencia del acreedor. Esto no es evidente, pues, la existencia de un proceso ejecutivo instaurado por el acreedor en la vía civil, con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que no puede ser ejecutada, precisamente por la insolvencia del deudor, que, generó este hecho por la transferencia fraudulenta efectuada en el mes de agosto de 2011, cuando garantiza la deuda sólo en el mes de febrero del mismo año” (sic)

Finalmente sobre la pena impuesta, habiendo emitido opinión sobre la absolución por el delito de Estelionato, la Sala Penal Primera consideró:

“Tomando en cuenta que la sentencia recurrida, declara autor al acusado…de los delitos de estelionato…y Alzamiento de Bienes o Falencia Civil…imponiéndosele seis años de privación de libertad, en el entendido de configurarse concurso de delitos conforme lo previsto en el art. 44 del Código Penal…se hace factible referir el AS 333/2016-RRC de 21 de abril; para definir la resolución de segunda instancia, tratándose del cambio de la situación jurídica de condenado a absuelto que dice ‘el tribunal de alzada tiene la posibilidad de cambiar la situación del imputado de absuelto a condenado y viceversa, en tanto la labor este destinada únicamente a la adecuación y concreción de los hechos tenidos como probados por el juez o tribunal de sentencia’” (sic)

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

III.1 Con relación a la denuncia relativa a la convalidación de errónea aplicación del art. 344 del CP.

Afirma el recurrente que el Auto de Vista impugnado, no coincide con la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006, 329 de 29 de agosto de 2006 y 315 de 25 de agosto de 2006, explicando que se lo habría condenado sin haberse demostrado cómo incurrió en el delito endilgado, arguyendo que ni en juicio ni apelación restringida se habría analizado el concepto de insolvencia dolosa, pues los elementos de prueba incorporados a juicio no habrían tenido aquella finalidad, no siendo suficiente mencionar el hecho de dar por acreditada la condición de culpable, sin establecer un proceso lógico de subsunción del hecho con la norma penal acusada.

De ahí que, el Auto de Vista impugnado concluyó que con el fin de evitar una deuda el recurrente se volvió insolvente, utilizando el fraude como propósito para perjudicar al acreedor, sin embargo, el tipo penal de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil se produciría cuando la persona física o jurídica realiza una operación para ocultar o disponer bienes con la finalidad de evitar pagar a sus acreedores constituyéndose dolosamente en insolvente, siendo un delito de simple actividad en el que no es necesario para su consumación un resultado perjudicial sino la realización de actos encaminados a hacer ineficaz la acción de los acreedores, pues el derecho de estos se basa en la responsabilidad universal prevista en el art. 1335 del CC, por lo mismo las obligaciones pecuniarias generadas en virtud a un contrato civil o la insolvencia que tiene un origen fortuito como ser aquella que emerge de la acción de acreedores legítimos a través de una sentencia en virtud a un juicio ejecutivo o coactivo, no podrían ser sancionadas en la vía penal en virtud a la prohibición constitucional del art. 117.III, concordante con el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 7.7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

En el caso concreto el elemento ocultación del activo que produce un impedimento u obstáculo para una posible ejecución de la deuda, al ser previsible el fracaso del juicio de cobranza –insolvencia dolosa- no fue demostrado en juicio, limitándose el Tribunal de apelación al análisis del proceso civil iniciado y concluido, sin establecer si el acusado tenía o no otros bienes que pudiesen garantizar el pago de la deuda, pues asegura que por ningún medio de prueba analizado en la Sentencia se demostró la “completa falencia de bienes”, peor aun cuando las consideradas víctimas habrían hecho gravar vehículos de su propiedad cuyo valor individual superaría lo adeudado, es decir, que la deuda contaba con la suficiente garantía de reparación, no pudiendo por ello calificarse el hecho en el orden de la Sentencia, incurriendo en el defecto anotado.

III.1.1 Doctrina legal aplicable en los precedentes contradictorios invocados

El Auto Supremo 231 de 4 de julio de 2006, fue dictado dentro de un proceso de acción penal privada, impugnándose que el hecho descrito en la acusación particular no constituía delito, en razón a que los documentos base del juicio fueran convencionales y por consiguiente de naturaleza civil. Se estableció la siguiente doctrina legal aplicable:

“…es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, lo contrario daría lugar al denominado caso de ‘atipicidad’ o conducta no delictiva en el Código Penal, para este efecto y de acuerdo al giro positivo sufrido por el Código Penal a partir del año 1997 es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado y 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado. En el primer aspecto deberá constatarse si la conducta del agente genera ‘riesgo ilegal o no permitido’. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve el imputado, respecto al segundo aspecto esa conducta generadora de riesgo ilegal debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico, consecuentemente a la subsunción del hecho a un determinado tipo penal, de lo contrario y ante su inexistencia dará lugar a la ‘falta de tipicidad’ en la conducta del agente y finalmente en el tercer aspecto es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo de injusto, objetivos y subjetivos, detallados en el tipo penal en el cual se pretende subsumir la conducta del imputado, su no concurrencia da a lugar a la ‘alta de tipicidad’, tal el caso de Autos en que no se establece en la conducta del agente ‘generación de riesgo ilegal’ o relevante penalmente de acuerdo a la segunda base fáctica por la que fue juzgado, dando lugar a ausencia de ‘relación de causalidad’ entre su conducta final y el resultado (vulneración del bien jurídico), consecuentemente, su conducta no se subsume en el tipo penal de ‘propiación indebida’ por el que fue condenado ilegalmente además de no existir todos los elementos del tipo de injusto de ‘apropiación indebida’ en la conducta del imputado.

En cuanto al Auto Supremo 329 de 29 de agosto de 2006, emitido dentro de un proceso por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, y habiéndose cuestionado en casación aspectos sobre aplicación de la Ley sustantiva, la Sala Penal Primera sentó la siguiente doctrina legal aplicable:

“La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta”

El Auto Supremo 315 de 25 de agosto de 2006, absolvió la denuncia de defecto absoluto basado en la errónea subsunción del tipo penal contenido en el art. 55 de la Ley 1008, escenario en el que la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, estableció la infracción de la ley penal en vulneración al principio de legalidad de la ley penal, ‘por cuanto si bien el artículo 33 inciso m) de la Ley Nº 1008 hace referencia al ‘transporte’ de sustancias controladas el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta la norma independiente de "transporte de sustancias controladas’ cuya conducta ilícita se encuentra inmersa en la previsión del artículo 55 de la indica ley”; razones con las cuales el Auto de Vista recurrido fue dejado sin efecto, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Un Estado democrático de Derecho está sostenido por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de las reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que exista la ausencia de uno de ellos para demandar la corrección y, con mayor razón, si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en "error injudicando", tarea que la ley obliga a que los Tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al "principio de legalidad" realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, lo contrario significaría crear "inseguridad jurídica" en perjuicio de toda la población.

Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 y 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, por un tipo penal que no le corresponde, en evidente infracción de norma penal sustantiva, toda vez que el tipo penal de "transporte de sustancias controladas" se encuentra previsto en el artículo 55 que señala: "El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días de multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte". Constituyéndose en norma especial frente al tipo penal descrito en el artículo 48 de la Ley Nº 1008, por lo que se incurre en violación al "principio de legalidad" al no calificarse adecuadamente la conducta ilícita del imputado en el tipo penal correcto, máxime si no se tomaron en cuenta los principios de "favorabilidad" e "in dubio pro reo" en favor del imputado. La conducta descrita por el artículo 48 de la Ley Nº 1008 que establece el "tráfico de sustancias controladas" tiene por elemento esencial la "comercialización" de sustancias controladas ilícitas en una de las formas que establece el artículo 33 inciso m) de la referida ley especial, si la conducta del imputado no se encuentra vinculada a estos fines pero es "ilícita per se" por una norma especial, ésta debe aplicarse, lo contrario significaría dejar a la definición discrecional del juzgador que a su vez traduciría una violación al Principio Constitucional y Penal de "legalidad" e infracción al Derecho fundamental a la Seguridad Jurídica inmerso en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado. Siendo evidente la existencia de "error injudicando" por indebida subsunción de la conducta del procesado en un tipo penal diferente al establecido por ley aspecto que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de La Paz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva”

II.1.2 Situación de hecho similar y análisis de contraste

La Sala a través de Auto Supremo 871/2018-RRC de 25 de septiembre, siguiendo los razonamientos de sus homólogos 241/2014 de 27 de agosto y 608/2015-RRC de 11 de septiembre, sobre el delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, sostuvo:

“el art. 344 del CP, bajo el nomen iuris de alzamiento de bienes o Falencia Civil, se encuentra en el Título XII, correspondiente a los delitos contra la propiedad, más precisamente se encuentra ubicado en el Capítulo IV, bajo el rótulo de Estafas y otras Defraudaciones, sancionando con pena privativa de libertad de dos a seis años, al que no siendo comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores.

Esta figura penal posee un elemento especializante y como ha enfatizado el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre, es la constitución no requerida de comerciante en el agente, haciendo que el mismo pueda ser cualquier persona no necesariamente vinculado a actividades comerciales (entendidas dentro de las previsiones del Código de Comercio). A fines de los principios de legalidad y taxatividad, la distinción entre un acto u obligación de naturaleza civil o comercial y una conducta típica, antijurídica, culpable y punible, debe quedar esclarecida más allá de cualquier duda razonable, no solo por la eventual restricción del derecho a libertad y la locomoción del procesado, sino también, para evitar la descendente degeneración de la jurisdicción penal, cuya naturaleza es la última ratio.

En el Auto Supremo 241/2014 de 27 de agosto, el Magistrado Lima Magne, consideró cuatro cuestiones de relevancia, que son: 1) el derecho protegido en el sujeto pasivo; 2) La distinción con una obligación pecuniaria nacida en contrato; 3) La insolvencia como elemento central de la configuración del tipo; y, 4) La configuración del elemento subjetivo del delito:

El alzamiento de bienes consiste en transferir los bienes propios y evitar de esta forma la acción de los acreedores, impidiendo a éstos a cobrar sus créditos. Este derecho de los acreedores se basa en la responsabilidad universal consagrada por el art. 1335 del Código Civil (CC) Boliviano…

Las obligaciones pecuniarias que se generan en un contrato civil, no pueden ser sancionadas por la vía penal, porque existe una prohibición constitucional expresa señalada por el artículo 117 numeral III de nuestra Constitución…

(…)