AS/0268/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 268/2022-RRC

Sucre, 21 de abril de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 65/2021

Magistrado Relator: Dr. Olvis Egues Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memoriales de casación presentados el 16 de agosto de 2021, cursante de fs. 345 a 364 vta. y 365 a 373 vta., el imputado Juan Carlos Aldana y la acusadora particular GG, interponen Recursos de Casación impugnando el Auto de Vista N° 270/2021 de 29 de julio de fs. 304 a 316, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y GG como acusadora particular, contra Juan Carlos Aldana, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente y Corrupción de Menores, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis y 318 con la agravante del art. 319 núm. 1) del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia N° 1/2021 de 5 de enero (fs. 208 a 219 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero en lo Penal de la Capital del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Juan Carlos Aldana, absuelto de culpa y pena de la comisión de los delitos de Violación Infante, Niño, Niña o Adolescente y Corrupción de Menores, previstos y sancionados por los arts. 308 bis. y 318 con el agravante del art. 319 núm. 1) del CP; sin embargo, en aplicación de los principios iura novit curia y de congruencia entre los hechos acusados y los condenados, declaró a Juan Carlos Aldana, autor de la comisión del delito de Abuso sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiéndole la sanción agravada de doce años de reclusión, más costas, daños y perjuicios a favor del Ministerio Público y la víctima; al haberse acreditado los siguientes hechos: el imputado Juan Carlos Aldana, que es tío de la víctima, en reiteradas oportunidades habría tocado las partes íntimas (vagina y pechos) de la víctima HH, llegando inclusive en alguna oportunidad a lamerle su vagina, desde que tenía cinco hasta sus once años de edad; estos hechos ocurrieron en el cuarto del imputado donde también vivía la víctima con sus abuelos paternos.

Existe duda en el Tribunal respecto a que, el imputado hubiere metido los dedos en la vagina de la víctima.

Se ha evidenciado también que, el imputado exhibió a la víctima videos con contenido pornográfico corroborado por la existencia de los objetos secuestrados al imputado; sin embargo, no se ha demostrado que la sola exhibición de estos videos hubiese corrompido a la menor y que la intencionalidad del imputado de mostrarle esos videos, hubiese estado orientada al extravío sexual de la víctima.

II.2. Apelación Restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 225 a 231) y memorial que cumple con las observaciones del Tribunal de Apelación (fs. 282 a 283), alegando los siguientes motivos: 1) Violación del derecho al debido proceso por sentencia basada en errónea aplicación de la ley penal sustantiva en relación al tipo penal de abuso sexual; ya que, la sentencia le otorga toda la credibilidad y convicción a la declaración de la menor, y el imputado habría cumplido con lograr el acceso carnal, como lo establece la norma penal. Por cualquier medio, por ejemplo, los labios, al margen de los dedos, ambos descritos por la víctima, pues el elemento objetivo del tipo es el acceso carnal, y se entiende por aquel la satisfacción de los más bajos instintos del agresor en el cuerpo de la víctima, más si es una niña; y 2) Violación del derecho al debido proceso por sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba; considerando que, el Tribunal de Sentencia, hubiera razonado de manera excedida y parcializada, vulnerando el debido proceso dentro de la vertiente de legalidad, al no haber rea4lizado una valoración correcta, alejada de todo razonamiento con perspectiva de género.

Así también, la acusadora particular GG formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 234 a 243 vta.) y memorial que cumple con las observaciones del Tribunal de Apelación (fs. 292 a 294 vta.), alegando los siguientes motivos: 1) Sentencia basada en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; ya que, en la percepción de los hechos puestos en el debate para el Tribunal de Sentencia, existe convicción de la responsabilidad del acusado y certeza de la existencia del hecho; empero, excluyen de la participación de los ilícitos de Violación a infante, niña, niño o adolescente y Corrupción de menores, ingresando en una errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Falta de fundamentación en la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria; considerando que, la sentencia contiene una fundamentación contradictoria, por una parte, adquiere total convicción con las pruebas producidas en juicio para determinar la existencia del hecho y la participación del imputado, así lo plasma en el fundamento analítico, y por otra, establece que no encuentra prueba para determinar la participación del imputado en el delito de violación; y, 3) Sentencia basada en contradicción entre la parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa; teniendo en cuenta que, con absoluta objetividad el Tribunal de Sentencia reconoce la existencia de un hecho grave y que merece una sanción atendiendo a la gravedad y naturaleza del hecho, pero contradictoriamente, le atribuye sólo la sanción de doce años indicando que asumían un punto intermedio.

Finalmente, el imputado Juan Carlos Aldana, formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 245 a 260) y memorial que cumple con las observaciones del Tribunal de Apelación (fs. 284 a 291), alegando los siguientes motivos: 1) Errónea aplicación de la ley adjetiva penal por defectuosa e insuficiente valoración de la prueba (art. 173 del CPP), en lo que se refiere a la aplicación adecuada y correcta de las reglas de la sana crítica; puesto que, la investigación se inicia como consecuencia de que, la hermana de la víctima, habría encontrado en el celular de la víctima, mensaje que le hubiere enviado; sin embargo, este aspecto no ha sido demostrado en juicio, por lo que, el Tribunal de Sentencia se equivoca de manera rotunda al concluir que se trata de una prueba que hubiese salido del celular del imputado, por lo que, no tendría valor probatorio, por lo tanto, el Tribunal de Sentencia al no haber valorado la prueba de manera conjunta, ha vulnerado la última parte del art. 173 del CPP, que impone a los Jueces la obligación de realizar una valoración en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba; 2) Errónea aplicación de la ley adjetiva penal por defectuosa e insuficiente valoración de la prueba (art. 173 del CPP) e interpretación errónea del art. 193 inc. c) del Código niña, niño y adolescente (CNNA) en lo que refiere a la aplicación adecuada y correcta de las reglas de la sana crítica; teniendo en cuenta que, el Tribunal de Sentencia realiza una valoración errada del testimonio de la menor en Cámara Gesell y en la entrevista psicológica, al referir que entre marzo y abril de 2019, hubieren sido los últimos toques; sin embargo, por los antecedentes del proceso, el imputado ha estado detenido preventivamente desde marzo de 2019. Asimismo, por la entrevista en Cámara Gesell, la víctima refiere que el imputado le introdujo los dedos por más de cuarenta veces, empero, el certificado médico forense no establece que, hubieran lesiones a nivel vaginal, por lo que, el testimonio de la menor no corresponde a la realidad y no es creíble pues aporta datos inverosímiles e imposibles de haber sucedido; 3) Errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 312 del CP), pues, el Tribunal de Sentencia en base al certificado médico elaborado por el Dr. Rolando Bellido, concluye que no existió introducción de los dedos en la vagina de la víctima; sin embargo, de una manera errónea, concluye que si hay autoría del delito de abuso sexual, empero, de la valoración de las pruebas, la aplicación del principio iura novit curia y la recalificación del delito de Violación de infanta, niña, niño o adolescente a Abuso sexual, no tiene coherencia fáctica ni sustento probatorio; y, 4) Errónea aplicación de la norma sustantiva (arts. 37, 38, 39 y 40 del CP) en la fijación de la pena; aunque sin reconocer la culpabilidad del hecho, el Tribunal de Sentencia incurre en subjetividad en la fundamentación de la fijación de la pena al sustentar que el imputado no mostró arrepentimiento, pese a, negar la ocurrencia de los hechos investigados.

II.3. Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista N° 270/21 de 29 de julio (fs. 304 a 316), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedentes los Recursos presentados con los siguientes argumentos:

A) Recurso del Ministerio Público. 1) No se tiene mayor fundamento que amerite entender, de qué manera el Tribunal de Juicio aplicó de forma errónea el art. 312 del CP, por cuanto, examinada la sentencia apelada, el Tribunal realiza un análisis y comprende que no puede condenar al acusado por un delito del cual no está seguro que se hubiese cometido en la forma en que ha sido descrita en la acusación, lo que tornó aplicable el principio iura novit curia; y, 2) El recurrente no precisa ni cita la codificación de las pruebas que hubieren sido valoradas de manera defectuosa; sin embargo, el intelecto realizado por las autoridades recurridas deviene de un análisis de las pruebas de forma integral y las reglas de la experiencia y el recto entendimiento humano como componentes de la sana crítica.

B) Recurso de la acusadora particular GG. 1) Respecto a que, el Tribunal de Juicio no hizo una cabal comprensión en la calificación, tipicidad y subsunción en la conducta del imputado; el Tribunal de Alzada ya respondió a similar cuestionamiento por el Ministerio Público; y, 2) Sobre la contradictoria e insuficiente fundamentación de la Sentencia en cuando a la sanción de doce años; en el epígrafe Determinación de la pena de la Sentencia, se halla claramente explicado, el por qué el Tribunal de Sentencia impone una pena de doce años, precisamente al ser una sanción indeterminada entre los diez, como mínimo y los quince como máximo, con una justificación fundamentada.

C) Recurso del imputado Juan Carlos Aldana. 1) Con referencia a la insuficiente valoración probatoria, pues el recurrente aduce que, el celular secuestrado no fue sometido a pericias, no fundamenta en derecho, en qué medida resulta de gran importancia dicho cuestionamiento que vaya a cambiar rotundamente la decisión final del Tribunal de Juicio, por lo que no es evidente que los jueces recurridos hubiesen aplicado erróneamente el art. 173 del CPP en la valoración de la referida prueba; 2) Con relación a la defectuosa e insuficiente valoración probatoria e interpretación errónea del art. 193 inc. c) del CNNA, relativo al testimonio de la víctima en Cámara Gesell y la entrevista psicológica que contendrían datos falsos, pues el imputado no podría haberlos realizado, al estar privado de libertad; el Tribunal de Juicio otorgó valor a la señalada prueba. Así mismo, respecto a la presunción de verdad expresada en la Ley N° 548, el Tribunal de Sentencia en la fundamentación analítica, asume que, la presunción de verdad garantiza el ejercicio pleno de los derechos de la minoridad y tomando en cuenta que las agresiones sexuales se ejecutan sin la presencia de testigos, aquello obliga a que, las autoridades jurisdiccionales, consideren el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe lo contrario, que además fue corroborado por la hermana y la madre de la víctima. Agrega sobre la Sentencia que, el imputado no aportó ninguna prueba para desvirtuar razonablemente la versión de la víctima; 3) Sobre la errónea aplicación del art. 312 del CP, en cuanto a la valoración del certificado médico y la pericia médico legal, y que, el Tribunal de Sentencia no especifica en cuál prueba se sustenta para la condena por el delito de Abuso sexual; el Tribunal de Alzada, con los anteriores argumentos de los motivos primero y segundo, añade que, el Tribunal de Sentencia consideró la existencia de la duda razonable en cuanto a la introducción de dedos en la vagina de la víctima, ya que el certificado médico forense señala que la menor presenta himen complaciente y sin lesiones traumáticas en sus genitales externos, aplicando así, el art. 116.I de la CPE a favor del imputado; y 4) Con relación a la errónea aplicación de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, respecto a la fijación de la pena, al no haberse realizado una adecuada valoración de las pruebas, la Sentencia fundamenta debidamente la pena, bajo los parámetros señalados en las normas, realizando la dosimetría en la determinación de la sanción, atendiendo a la gravedad del hecho, la minoridad de la víctima, el daño causado y las consecuencias traumáticas; además, de considerar una sanción indeterminada, conforme a los parámetros legales.

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo Nº 1051/2021-RA de 11 de noviembre, corresponde el análisis de fondo de los Recursos de Casación:

III.1 Del Recurso de Casación del imputado Juan Carlos Aldana.

El recurrente acusó la existencia de defecto absoluto por violación al debido proceso por falta de fundamentación, en relación a los siguientes puntos: a) Falta de fundamentación en relación al reclamo de defectuosa e insuficiente valoración de la prueba M-P-P-D-10 (muestrario fotográfico de las capturas de los mensajes por WhatsApp del celular secuestrado), denuncia que el Tribunal de alzada declaró la improcedencia del motivo, porque supuestamente el recurrente no fundamentó en derecho “en qué medida resulta de gran importancia o trascendencia dicho cuestionamiento, que cambie rotundamente la decisión final del Tribunal de juicio”, cuando dijo haber denunciado claramente que no existe elemento alguno que acredite una conversación entre el acusado y la presunta víctima, que la prueba MPPD-10 no acredita nada o que los mensajes contenidos en el muestrario fotográfico tengan su origen en el celular del acusado Juan Carlos Aldana; con referencia a que, la prueba no fue observada u objeto de exclusión probatoria, acusó que el Tribunal de alzada razonó erradamente al exigir tal situación, cuando no cuestionó la obtención de la prueba o su incorporación al proceso, sino la falta de valoración de la prueba MPPD-10, lo que demuestra la vulneración del art. 173 del CPP; b) Debida fundamentación por fallo infra petita en relación a la defectuosa valoración de la prueba; en este punto, dijo haber denunciado en su recurso de apelación que el Tribunal a quo al concluir que el testimonio de la menor en Cámara Gesell tiene un valor muy relevante (prueba MPPD-20), sin haber tomado en cuenta las contradicciones que contiene el mismo tanto en fechas y hechos, contrariamente el Tribunal de apelación al momento de emitir el Auto de Vista impugnado no hizo referencia al punto denunciado, inobservando el mandato establecido en el art. 173 del CPP, al no haber efectuado la apreciación conjunta de la prueba producida, que en su criterio violó la sana crítica en su elemento lógica y derivación razonada de la prueba; c) Errónea aplicación de la Ley sustantiva del art. 312 del CP, manifestó que reclamó en su recurso de apelaciones restringida que, el Tribunal a quo no tuvo en cuenta la no concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Abuso Sexual y su pedido de analizar si se cumplió a cabalidad con la subsunción a partir del análisis de los elementos constitutivos del delito previsto en el art. 312 del CP, al haber concluido incongruentemente que no existió una introducción de dedos en la vagina de la presunta víctima y de manera errónea recalificar el tipo penal como del delito de Abuso Sexual con fines libidinosos; consideró el recurrente que, la aplicación del principio iuri novit curi y la recalificación del delito de Violación al delito de Abuso Sexual no tiene coherencia fáctica ni sustento probatorio. Sobre el punto, acusó que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva a lo reclamado, haciendo una simple referencia de que ya se pronunció sobre este punto en el primer y segundo motivo de la apelación, cuando en su criterio estos motivos están referidos a diferentes aspectos, por lo que denunció que el Tribunal de alzada no dio respuesta a la cuestión llevada en apelación, lesionando el derecho al debido proceso en su elemento fundamentación; y, d) Falta de fundamentación en relación a la pena impuesta y por fallo citra petita; en el punto, dice haber denunciado la errónea aplicación de la norma sustantiva (art. 37, 38, 39 y 40 del CP) en la fijación de la pena y la subjetividad de la fundamentación realizada por el Tribunal a quo respecto a este punto, situación que en criterio del recurrente no fue respondido por el Tribunal ad quem y tampoco fundamentado su decisión de declarar improcedente el recurso de apelación sobre este punto, generando una carencia de fundamentación en el Auto de Vista impugnado al no responder sobre la correcta aplicación y fundamentación de las normas precedentemente citadas, ingresando en el defecto de citra petita.

Consiguientemente, el recurrente con relación a estos puntos acusó que al no haberse observado lo establecido en los arts. 124 y 173 con relación al art. 398 del CPP, se lesionó el debido proceso en su vertiente debida fundamentación y congruencia, constituyéndose en defecto absoluto conforme dispone el art. 169 núm. 3) de la misma norma procedimental.

Invocó los Autos Supremos 91 de 28 de marzo de 2006, 214 de 28 de marzo de 2007, 448/2016-RRCde 15 de junio, 331/2018-RRC de 18 de mayo y 131/2016-RRCde 22 de febrero.

III.2. Del Recurso de Casación de la acusadora particular GG.

La recurrente acusó que el Tribunal de Alzada en la resolución del Auto de Vista impugnado, omitió pronunciarse respecto al tercer motivo del Recurso de Apelación Restringida, referida a la existencia de contradicción entre la parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, conforme al defecto previsto por el art. 370 núm. 8) del CPP, que pese haber identificado la denuncia de este tercer motivo, el Tribunal de Alzada omitió resolver tal agravio a sabiendas de su existencia y exposición, sin explicar cuál la razón por la que decidió no resolver el motivo, ingresando en incongruencia omisiva y vulnerando el derecho al debido proceso en su componente de ausencia de debida fundamentación y motivación e incongruencia.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente, por una parte, el recurrente Juan Carlos Aldana, plantea a través del Recurso de Casación, falta de fundamentación en el Auto de Vista y, por otra parte, la acusadora particular GG, plantea incongruencia omisiva, por lo que, corresponde a esta Sala Penal, resolver los recursos interpuestos por identificación de precedentes contradictorios, en el primer caso por vía de flexibilización, en el segundo, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.3. Sobre la Cámara Gesell.

La Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.