AS/0269/2022-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 269/2022-RRC

Sucre, 21 de abril de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 148/2021

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 18 de mayo de 2021, cursante de fs. 581 a 583, Alejandro Velásquez Pereira impugna el Auto de Vista N° 8 de 11 de febrero de 2020, de fs. 550 a 553, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en su contra, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal.

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia

Por Sentencia 29 de 28 de agosto de 2019 (fs. 519 a 526 vta.), el Tribunal de Sentencia Sexto del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Alejandro Velásquez Pereira, autor y culpable de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 20 ambos del CP, imponiendo la pena de quince años de presidio; además absuelto de culpa y pena de la agravante prevista por el art. 310.g) del CP. Con imposición de costas procesales y que ejecutoriada la sentencia está habilita al procedimiento para la reparación de daños y perjuicios; al haberse acreditado el hecho siguiente:

Que, la víctima una adolescente, que contaba con 17 años de edad para el momento de la comisión del delito, fue víctima de agresión sexual (violación), siendo el autor del hecho el imputado Alejandro Velásquez Pereira, quien aprovechando que la menor fue contratada como niñera y que dormía en su domicilio en una misma habitación compartida con sus hijas menores de edad, su esposa y su persona, así como el estado de vulnerabilidad en la que esta se encontraba en horas de la noche, ya que la esposa del agresor no dormía en el hogar por cuestiones de trabajo, éste la agredió sexualmente, encuadrando su conducta al delito de Violación, previsto en el art. 308 del CP, tomando en cuenta la edad de la víctima ésta aún es considerada adolescente conforme lo previsto por el art. 5.b) del Código Niña, Niño y Adolescente hasta los 18 años de edad.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado Alejandro Velásquez Pereira, formuló recurso de apelación restringida (fs. 535 a 537 vta.), alegando los agravios siguientes:

II.2.1. Errónea interpretación de la ley sustantiva, art. 308 del CP, defecto de la Sentencia previsto por el art. 370.1 del Código de Procedimiento Penal

Manifiesta que, es cierto que el bloque de constitucionalidad reconoce y protege los derechos de niños, niñas y adolescentes, así como el Código Niña Niño y Adolescente, Código Penal y la Ley 348, sin embargo todo derecho proclamado y protegido por una ley general es accionado por una ley especial, y esta última tiene aplicación preferente frente a la ley general; dice que, los derechos de los niños niñas y adolescentes son reglamentados en materia penal por el Código Penal que es de aplicación preferente frente a los Tratados y Convenciones internacionales y de la propia Constitución Política del Estado. Transcribiendo el contenido del art. 308 del CP, entiende que, el juzgador debe fundar su resolución en dicha norma y en ningún otro, explicando cómo es que el imputado adecuó su conducta al tipo penal lo que no ocurrió en su caso, pues únicamente se mencionó que la víctima estaba en estado de indefensión y de vulnerabilidad, tal cual se describió en el acápite II.3.2.a) VALORACION DE LA PRUEBA, es decir, se fundamentó como tenor de la Sentencia un aparente estado de indefensión y de vulnerabilidad de la víctima, como si esto fuera requisito sine qua non para declarar su culpabilidad, cuando el tipo penal de violación, no dice absolutamente nada del estado de indefensión y vulnerabilidad como requisito esencial para determinar la subsunción de la conducta al tipo penal; contrariamente, el Tribunal apegándose a la ley sustantiva, debió explicar los elementos esenciales del delito de violación, la intimidación, violencia física o psicológica que pudo ejercerse para conseguir el acceso carnal, pero en toda la sentencia no se constata tal fundamentación, más aún si se toma en cuenta el Certificado médico legal respecto a la víctima establece que, ésta no presenta signos de violencia física.

II.2.2. Inexistencia de fundamentación de la Sentencia, defecto previsto por el art. 370.5 del CPP

En este agravio el recurrente hace conocer que presentó prueba de descargo: Acta de Denuncia, Informe de Inicio de Investigación, Informe Psicológico Preliminar, su declaración en juicio, la declaración de la testigo Alejandra Velásquez Cornejo e Inspección Ocular; pero el Tribunal la valoró de forma muy general conforme se tiene en el punto II.3.2.b) VALORACION DE LA PRUEBA, manifiesta que, la valoración debía realizarse individualmente cada prueba y señalar cuál es el valor que se le asigna, lo que no sucedió respecto al Acta de denuncia por la que quiso demostrar que, el hecho juzgado ocurrió hasta por 2 veces consecutivas como la propia denunciante Ramosa Tango reconoce en la Denuncia, lo que demuestra que la víctima otorgó su consentimiento a mantener relaciones íntimas, pero el Tribunal no fundamentó nada sobre este extremo; situación similar ocurrió respecto a la valoración del Informe Policial del asignado al caso Sgto. Efraín Coronel Calisaya, y la declaración testifical de Ramosa Tango Perk y de Alejandro Velásquez Pereira.

II.2.3. La sentencia se basa en valoración defectuosa de la prueba, art. 370.6 del CPP.

En este tópico refiere que, el Tribunal de sentencia respecto al Certificado médico legal concluyó que dicha prueba avala la existencia del acceso carnal de data reciente, hecho que su persona nunca negó; pero dice que, a los fines de determinar la responsabilidad penal y por tanto la culpabilidad, la mencionada prueba no demuestra su culpabilidad, contrariamente evidencia su inocencia, por cuanto en el mismo se consigna “no presenta signos de violencia física”; es decir, que el acceso carnal fue con el consentimiento de la adolescente, pero el Tribunal únicamente se limitó a decir que avala la existencia de acceso carnal, incurriendo en valoración defectuosa de la prueba. En relación a la prueba de descargo, Informe de entrevista psicológica de Alejandra Velásquez Cornejo, el Tribunal en el acápite II.3.2 VALORACION DE LA PRUEBA, PD.1, se refiere en forma escueta que el relato no es creíble, pretendiendo valorar las pruebas en conjunto cuando en derecho corresponde que la valoración de la prueba sea individual, por lo que, se incurrió en defectuosa valoración de la prueba, al igual que la prueba testifical de la menor mencionada prestada en cámara gessel, la que coincide con la declaración plasmada en el Informe de entrevista psicológica, no existiendo contradicción ni falta de credibilidad como erróneamente se concluyó en Sentencia. También observa la valoración de la Inspección ocular, por la que el Tribunal concluyó que en dicha diligencia se pudo evidenciar la contradicción de la testigo Alejandra Velásquez, respecto a la separación de las camas y el mueble que las separa; y finalmente aduce errónea valoración de la declaración de la víctima MNTC, prueba que debe ser contrastada con las otras declaraciones que realizó la víctima tanto en el Informe Psicológico preliminar como en el Dictamen Pericial Psicológico, a fin de comprobar la coherencia afirmada por el Tribunal, pues son tres declaraciones totalmente diferentes, sobre los que no se pronunció el Tribunal, pese a que fue observado en juicio por la defensa técnica.

II.3. Auto de Vista impugnado.

II.3.1. Respecto al primer agravio, defecto previsto por el art. 370.1 del CPP

El Tribunal de apelación refiere que, el recurrente se limitó a señalar que existe errónea aplicación de la ley sustantiva, art. 308 del CP, porque en el hecho no habría existido violencia sino pleno consentimiento. Al respecto concluye que, el Tribunal de Sentencia, en la resolución recurrida efectuó una relación circunstanciada amplia y precisa de los hechos que motivaron la acción penal precisando: la forma en que el imputado consumó el delito contra la adolescente de 17 años de edad; la fecha 18 de enero de 2018 cuando se descubrió el hecho de violación de la adolescente por su empleador; la presencia inmediata de la hermana de la víctima que fue a buscarla a su trabajo, donde la víctima le relató que su agresor sería Alejandro Velásquez Pereira y todos los hechos que sucedieron en horas de la noche; la llegada del agresor al lugar quien se asustó al verlas y pidió que no le hagan problemas y que arreglen ahí nomás, porque no se dio cuenta de lo que pasó porque estaba borracho; la denuncia sentada para la apertura de la investigación penal; el Informe pericial de la médico forense Dra. Alexis Ubaida Espinoza, de 28 de enero de 2018, corroborado por la entrevista psicológica de la Lic. María Eulalia Aguilera Sánchez, Lic. Alejandra Tórrez García y la Lic. Marina Velásquez Ojeda, en la que la menor hace el relato detallado de la forma en que fue abusada por el imputado y que dicen que se presentan signos que determinan la existencia de un acceso carnal de data reciente, como son las lesiones traumáticas en la región genital, al existir himen dilatable o complaciente, profesionales se presentaron en el juicio oral para ratificar y ampliar sus informes periciales. Con este argumento concluye que, la conducta antijurídica del imputado se encuentra plenamente prevista en el art. 308 del CP, y el Tribunal a quo al adecuar esa conducta en los alcances de dicha norma penal, ha procedido correctamente y sin incurrir en errónea aplicación de la Ley sustantiva penal.

II.3.2. Falta de fundamentación de la sentencia y defectuosa valoración de la prueba

En este acápite el Tribunal resolvió el segundo y tercer agravio señalando respecto al defecto de falta de fundamentación de la sentencia que, el recurrente no explica qué parte de la sentencia carece de fundamentación y motivación, y de qué manera le causa agravio esa supuesta falta de fundamentación. Resalta que, el Tribunal de sentencia cumplió con las formalidades exigidas por los arts. 124 y 360.1,2 y 3 del CPP, dando razones jurídicas y fácticas del porqué se condenó al imputado por el delito de Violación, y que las pruebas a las que se refiere el recurrente, fueron recolectadas y acumuladas en la etapa preliminar y preparatoria de la investigación, y posteriormente fueron insertadas y judicializadas por su lectura en juicio oral conforme al art. 333 del CPP y que en esa fase la defensa técnica del imputado, no planteó incidente de exclusión probatoria, convalidando la legalidad en la obtención de dichas pruebas de cargo; que, el Ministerio Público actuó cumpliendo con el art. 72 del CPP, velando por la objetividad de la investigación, y el imputado tuvo defensa material y técnica comprendida en los arts. 6, 8 y 9 del CPP, y el abogado defensor tuvo acceso directo al cuaderno de investigación.

Respecto a la defectuosa valoración de la prueba, el Tribunal de apelación establece que, el recurrente solamente se limitó a citarlas y enumerarlas, pero no explica ni señala de qué forma se incurre en valoración defectuosa de la prueba, incumpliendo lo dispuesto por el art. 408 del CPP, y tampoco solicitó audiencia complementaria para fundamentar o ampliar su recurso. Que, el argumento del acceso carnal de mutuo consentimiento, no ha sido probado con ningún elemento de prueba, constituyendo sólo una afirmación subjetiva. Sobre la afirmación del recurrente que la menor no presenta signos de violencia, el Tribunal considera no ser relevante, por cuanto para la consumación del art. 308 del CP, no es necesario que exista tales signos de violencia, ya que la mujer o adolescente puede adoptar una posición pasiva para evitar que su agresor, además de violarla le ocasione un mal mayor, le cause lesiones o le quite la vida. Establece que, dentro de la valoración de la prueba, el Tribunal de Sentencia, también valoró la entrevista psicológica de Alejandra Velásquez Cornejo de 13 años de edad, valoración que cumple con las facultades otorgadas por los arts. 124, 171 y 173 del CPP, y que una prueba pericial en proceso penal es una instancia de suma importancia y más aún la valoración que se otorga a estos medios probatorios, por lo que, actualmente la prueba pericial es la "reina de las pruebas", y en este caso, si la víctima estaba a la orilla de la cama, o si el agresor se levantó de la cama por dos veces, eso no tiene ninguna relevancia jurídica para la adecuación del tipo penal descrito en el art. 308 del CP; entonces es clara la aplicación del principio de verdad material previsto en el art. 180.I de la CPE, por lo que, se evidencia que el abuso sexual cometido contra la adolescente de 17 años de edad, es un hecho real y concreto que no se puede desvirtuar con ningún tecnicismo jurídico, o supuestas valoraciones defectuosas de pruebas como pretende el apelante.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1093/2021-RA de 29 de noviembre, corresponde el análisis de fondo de los motivos siguientes:

III.1. Sobre el primer motivo del recurso de apelación restringida

Referido a la errónea interpretación de la ley sustantiva, art. 308 del CP, acusó que el Tribunal de apelación en el Auto de Vista impugnado, de forma ilegal interpretó el artículo en el sentido siguiente: "...comete delito de violación cualquier persona que tenga acceso carnal con otra persona, usando la fuerza física, la violencia, la intimidación o cualquier otro medio que prive a la víctima de voluntad”(sic), que en el entender del Tribunal de alzada, en cuanto al medio comisivo del ilícito, no sólo se limita a la intimidación, violencia física y psicológica, sino también a "cualquier otro medio”, afirmación con el que se extralimitó de su labor llegando a pasar a la de legislador, al haber aumentado en el artículo en cuestión, la frase de "cualquier otro medio". Con relación a la segunda parte del artículo, se señaló que "no es necesario una resistencia continuada de la víctima que ejerce para evitar males mayores ‘consentir’ en la agresión sexual apenas comienzan los actos de violación”(sic); o sea, el Tribunal de alzada afirmó que para la consumación del delito de violación no es necesario que el acto sexual sea no consentido, sino que la presunta víctima puede "consentir" en la agresión sexual para evitar males mayores, afirmación con el que se cambió el requisito de “actos sexuales no consentidos" a “actos sexuales consentidos para evitar males mayores". Que, con estos añadidos y cambios antojadizos hechos en el artículo en cuestión, refiere que el Tribunal de alzada cayó en "falta de tipicidad" en la conducta del imputado, debido a que de principio sostuvo que las relaciones sexuales mantenidas con la presunta víctima fueron consentidas, por lo que, en su criterio el hecho corresponde al ilícito de Estupro; en esa base, el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción de la doctrina legal aplicable establecida en los Autos Supremos 221 de 7 de junio de 2006 y 316 de 28 de agosto de 2006, referidas a la falta de tipicidad de la conducta del acusado y la aplicación del principio de legalidad en base al axioma "nullum crimen sine lege", no hay delito sin tipo penal previo.

III.2. Sobre el segundo motivo del recurso de apelación restringida

Referida a la denuncia de falta de fundamentación en la sentencia o que esta sea insuficiente, el recurrente acusa que el Tribunal de alzada se limitó a mencionar que, no se señaló qué parte de la sentencia carecía de fundamentación y motivación y que pese a ello el Tribunal a quo dijo haber cumplido con lo establecido en los arts. 124 y 360 del CPP, extremos que en su criterio son falsos, por cuanto en su recurso de apelación claramente se denunció la falta de valoración de todas y cada una de las pruebas de descargo conforme lo mandado en el art. 173 del CPP, en especial las pruebas PD1 (Acta de Denuncia), PD10 (Informe Policial), Prueba Testifical de la Denunciante y la Declaración del Acusado, pruebas que no fueron valoradas por el Tribunal a quo y el Tribunal ad quem faltando a la verdad afirmó que no se explicó qué parte de la sentencia carece de fundamentación, ilegalidades que dice haber sido denunciadas expresamente en su recurso de apelación restringida. Con relación a la temática planteada invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 172/2012-RRC de 24 de julio; respecto a la debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales.

III.3. Sobre el tercer motivo del recurso de apelación restringida

En relación a la defectuosa valoración de la prueba, acusó que el Tribunal de alzada señaló que, en cuanto a las pruebas impugnadas por el acusado no explica ni señala de qué forma se incurre en valoración defectuosa de la prueba incumpliendo el art. 408 del CPP y que tampoco se solicitó Audiencia Complementaria para la fundamentación o ampliación del recurso de apelación; afirmaciones que en criterio del recurrente son totalmente falsas debido a que, en el recurso de apelación restringida señaló puntualmente cuatro pruebas de descargo que fueron defectuosamente valoradas, referidas a la prueba PD4 (Certificado Médico Legal), PD11 (Informe de Entrevista Psicológica de Alejandra Velásquez Cornejo), Declaración Testifical de Alejandra Velásquez Cornejo y la Declaración de la Victima MNTC; por lo tanto, el Auto de Vista restringió su derecho a la defensa establecida en el art. 115 de la CPE. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 122/2017-RRC de 21 de febrero, referente a la defectuosa valoración de la prueba.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el recurrente plantea tres motivos con relación a la actuación del Tribunal de alzada conforme la siguiente precisión: 1) interpretó de forma ilegal el art. 308 del CP, extralimitando su labor; 2) incurrió en falta de debida fundamentación respecto a la denuncia de falta de valoración de todas las pruebas de descargo; 3) asumió afirmaciones falsas con relación al motivo de apelación relativo a la valoración defectuosa de la prueba.

IV.1. Primer motivo del recurso de casación

IV.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

El Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la extinta Corte Suprema de Justicia, con motivo a denunciarse que, el Auto de Vista impugnado incurre en “error in iudicando” al subsumir, erróneamente la conducta del imputado al marco descriptivo del tipo penal (art. 204 del CP). En el análisis de fondo se brindó mérito a lo alegado, dejándose sin efecto el fallo impugnado, emitiendo la siguiente doctrina legal:

“Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de las reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en "error in iudicando", tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al "principio de legalidad" realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica" en perjuicio de toda la población.

Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante, la existencia de "falta de tipicidad" en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen "límites al jus puniendi Estatal" uno de éstos es el principio rector de que: "no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal", que se constituye en una elemental garantía jurídica y su inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal.

Al haber incurrido el Tribunal Unipersonal de Sentencia en "error injudicando" al condenar al imputado por el delito de "cheque en descubierto" (artículo 204 del Código Penal) no obstante la existencia de falta de tipicidad, por inexistencia de "interpelación personal" como efecto del supuesto delito cometido, siendo evidente la existencia de "error in iudicando" que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo periodo del art. 419 del CPP, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de Santa Cruz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva”

El Auto Supremo 316 de 28 de agosto de 2006, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia, con motivo de haberse denunciado errores in iudicando, pues para ejercitar el ius puniendi por la realización de una conducta nociva es necesaria la pre-existencia de un precepto legal que contemple dicha circunstancia, delimitando la conducta que ha de entenderse como antijurídica y que se constituye en un delito descrito en el tipo penal. En el análisis de fondo se brindó mérito a lo alegado, dejándose sin efecto el fallo impugnado, emitiendo la siguiente doctrina legal:

“El derecho penal moderno, además del principio de legalidad, se rige por los principios de intervención mínima, lesividad y proporcionalidad, de ahí que cuando un precepto resulte tan impreciso como el que nos ocupa, su interpretación debe ser restrictiva, pues sólo aquellas conductas que llegan a ser muy graves y dolosas deben ser sancionadas como delitos, salvando las excepciones expresamente previstas por ley y la sanción a imponerse debe ser proporcional a la afectación del bien jurídicamente protegido.

El principio de legalidad, determina que no hay delito sin tipo penal previo, ya que éste resulta ser la descripción de la conducta repudiada por el Estado y que en consecuencia será prohibido legitimar la acción del derecho penal, por ello únicamente esa conducta puede ser punible, dicha norma de carácter sustantivo debe observar, además, el principio de taxatividad.

Sin embargo, no todas las conductas van a constituir un delito, sino únicamente aquellas que se adecuen exactamente a la conducta descrita, bajo el principio de interdicción de la analogía; no pudiendo constituirse como delitos, conductas parecidas o similares a las previstas expresamente; en consecuencia, sólo lo típico o sea, las conductas descritas como tales en los Códigos Penales son constitutivas de delitos, ya que lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal.

En Autos, la imprecisión del tipo, no reside en el medio empleado, si no en el perjuicio o afectación como resultado de la conducta y que se traduce en la afectación a los intereses confiados; por ello, realizando una interpretación restrictiva conforme a los fundamentos arriba señalados, debemos considerar que la conducta desarrollada por el actor, es relevante en la medida en que se vincule de manera directa al resultado perjudicial causado, debiendo concurrir necesariamente el dolo. Simultáneamente la afectación o perjuicio causados con esa conducta a los intereses confiados, debe ser objetiva, directa y grave.”.

IV.1.2. Argumento de la parte recurrente.

El recurrente aduce que, el Tribunal de alzada en el Auto de Vista impugnado respecto al agravio de errónea interpretación del art. 308 del CP, ilegalmente interpretó el artículo señalando que: "...comete delito de violación cualquier persona que tenga acceso carnal con otra persona, usando la fuerza física, la violencia, la intimidación o cualquier otro medio que prive a la víctima de voluntad”, o sea para el Tribunal de alzada, en cuanto al medio comisivo del ilícito, no sólo se limita a la intimidación, violencia física y psicológica, sino también a "cualquier otro medio”; con relación a la segunda parte del tipo penal, se señaló que "no es necesario una resistencia continuada de la víctima que ejerce para evitar males mayores "consentir" en la agresión sexual apenas comienzan los actos de violación”; o sea, que para el Tribunal de alzada, para la consumación del delito de violación no es necesario que el acto sexual no consentido, sino que la presunta víctima puede "consentir" la agresión sexual para evitar males mayores”.

IV.1.2.1. Sobre la errónea aplicación de la ley sustantiva, art. 370.1 del CPP

Al respecto la extinta Corte Suprema de Justicia a través del AS 236 de 7 de marzo de 2007, sentó el entendimiento doctrinal siguiente: “El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley. Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que, a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”. De lo se extrae que, concluida la etapa de valoración de la prueba, establecidos los hechos probados y no probados, el juzgador debe verificar la existencia y materialización del verbo rector en la conducta del imputado dentro del hecho debatido en juicio; es decir, realizar un enjuiciamiento jurídico del hecho, para después realizar el mismo trabajo de coincidencia para la restante estructura del tipo penal. De este modo la selección e interpretación del tipo penal y su adecuada subsunción no sólo supondrá una aplicación coherente y correcta de la norma sustantiva, si no que involucrará el cumplimiento del derecho a una tutela judicial efectiva (art. 115.I de la CPE), que contrariamente, tomar una decisión en base a una defectuosa subsunción, aplicando el tipo penal irrazonablemente, compromete la vulneración del principio de la legalidad penal, el que se encuentra relacionada al derecho a la libertad.

IV.1.2.2. Sobre el significado de la expresión inobservancia o errónea aplicación de la ley utilizada en el art. 407 (370.1) del CPP