AS/0273/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 273/2017-RRC

Sucre, 17 de abril de 2017

Expediente : Oruro 37/2016

Parte Acusadora : Margarita Casilla Vásquez

Parte Imputada : Concepción Fernández Fernández y otro

Delito : Daño Simple

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 20 de septiembre de 2016, cursante de fs. 157 a 160 vta., Concepción Fernández Fernández, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 10/2016 de 26 de agosto, de fs. 150 a 153, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, integrada por los vocales Bernardo Bernal y Beatriz Cortez Vásquez, dentro del proceso penal seguido por Margarita Casilla Vásquez contra René Quispe Choque y la recurrente, por la presunta comisión del delito de Daño Simple, previsto y sancionado por el art. 357 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 9/2014 de 25 de febrero (fs. 73 a 80), el Juez Segundo de Sentencia Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a la imputada Concepción Fernández Fernández, autora de la comisión del delito de Daño Simple, previsto y sancionado por el art. 357 del CP, imponiendo la pena de seis meses de reclusión, más el pago de cincuenta días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día; además, del pago de costas y resarcimiento del daño civil en favor de la acusadora particular, averiguable y ejecutable en ejecución de Sentencia, siendo concedido el beneficio del Perdón Judicial, quedando subsistente el pago de resarcimiento de daño civil, más costas. En cuanto, al imputado René Quispe Choque lo declaró absuelto de responsabilidad y pena del delito endilgado al no haberse probado su responsabilidad, sin costas.

b) Contra la referida Sentencia, la imputada Concepción Fernández Fernández interpuso recurso de apelación restringida (fs. 83 a 93 vta.), resuelto por Auto de Vista 5/2015 de 2 de enero (fs. 112 a 113 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 52/2016-RRC de 21 de enero (fs. 138 a 145); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció el Auto de Vista 10/2016 de 26 de agosto (fs. 150 a 153), que declaró improcedente la apelación interpuesta y confirmó la Sentencia apelada, dando lugar a la interposición del recurso de casación en estudio.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 934/2016-RA de 24 de noviembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido no efectuó una correcta fundamentación; puesto que, ejerció un criterio infundado con relación a la errónea aplicación del art. 20 del CP, asevera que en apelación restringida denunció que la sentencia en su considerando V, estableció que el delito de Daño Simple resultaría siendo netamente doloso; empero, no explicó el dolo o del “dolo constituido por la conciencia de la ilicitud de la acción”, que según la sentencia recaería sobre una cosa ajena y la voluntad de causar daño, analizando además que su persona tomó el combo tipo martillo “…no fue la acusada quien tomó en sus manos este objeto para derruir el muro, ordenó a otro que lo hiciera, adecuando la conducta suya a lo que determina el Art. 20 del Código Penal”, por lo que su persona refirió que la autoría en la modalidad “por medio de otro” merecía especial atención, ya que partiendo de la definición que establece el art. 20 del CP no sólo son autores quienes realizan el hecho por sí solos; sino, también los que realizan conjuntamente; sin embargo, no se llegó a diferenciar la modalidad de la autoría a partir de lo previsto por el art. 20 del CP y su comparación con el art. 22 de la citada Ley; toda vez, que en la sentencia a más de citar el término “por medio de otro” no efectuó ninguna otra consideración explicativa aseverando únicamente que: “el hecho de la acusada no tomara el martillo como en sus manos y destruyera el muro que cubría el baño de Margarita Casilla, no quiere decir que no sea la autora del ilícito calificado como daño simple, pues fue ella quien dispuso que realice esa destrucción, fue ella quien tenía en sus manos dejar de ejecutar esa orden o no”; aspecto que, no fue considerado por el Tribunal de alzada; toda vez, que el art. 357 del CP sanciona al que de cualquier modo deteriorare, destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o dañare cosa ajena, teniendo el tipo penal la exigencia personalísima en la realización, por lo que afirma que como la misma sentencia lo expresó su persona no tomó el combo martillo ni destruyó el muro colindante, entonces no debió ser condenada como autora del ilícito; no obstante, el Auto de Vista sin la menor vinculación con el art. 20 del CP estableció, que la doctrina sin referir a qué doctrina se refiere, que se podría ser autor de tres manera: a) Por la materialidad de la ejecución; b) Por la inducción de la acción; y, c) Por efecto de la cooperación necesaria; empero, no explicó en cuál de esas materias doctrinarias estaría la noción “por medio de otro”.

Agrega, que cuestionó que si la fundamentación para condenarla fue como autora en la modalidad “por medio de otro”, ya que su persona habría obrado dolosamente ordenando a su albañil que destruyere el muro, con un combo tipo martillo, correspondía se aplique lo previsto por el art. 22 del CP; empero, el Tribunal de alzada no fundamentó su denuncia; puesto que, al igual que la sentencia estableció que su persona dolosamente y con la intención de causar daño ordenó a cometer el hecho, por lo que considera que la figura que debió analizarse era la de instigación en una asimilación al art. 20 del CP; aspecto que, no fue considerado ni fundamentado pese a tan insistente postulación de su parte, respecto a la definición del concepto de autoría “por medio de otro”, sus componentes, su naturaleza y su encuadre en su presunta conducta.

Finalmente, refiere que el Tribunal de alzada no fundamentó ni consideró la teoría finalista, que funda la separación de autores y partícipes en el dominio del hecho; puesto que, en la sentencia se develó que su persona ordenó el derrumbe del muro, entonces bajo ese razonamiento, asevera que su persona no podía alcanzar la modalidad de autoría “por medio de otros”; puesto que, a partir de la referida teoría de haberse demostrado lo anotado por la sentencia su persona sería participe vinculada al art. 22 del CP, incurriendo la sentencia en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, omitiendo el Auto de Vista recurrido una fundamentación idónea, completa y razonable sobre los tópicos planteados. Al respecto, invoca los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 307 de 25 de agosto de 2006 y 657 de 15 de diciembre de 2007.

I.1.2. Petitorio.

La recurrente solicita se declare procedente le recurso de casación y alternativamente, se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, disponiendo que los Vocales de apelación, pronuncien otra resolución en el marco de la doctrina legal aplicable y con las exigencias legales previstas por ley, sea previas las formalidades legales.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 934/2016-RA de 24 de noviembre, cursante de fs. 172 a 174, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por la imputada Concepción Fernández Fernández, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Conforme consta en la enunciación del hecho, Margarita Casilla Vásquez (acusadora particular), señala ser propietaria del bien inmueble ubicado en la calle Junín, donde su vecina colindante Concepción Fernández Fernández (imputada) el 15 de octubre de 2012, junto al maestro contratista René Quispe Choque, quien realizaba obras de construcción en el inmueble de la imputada, procedieron a derribar un muro del lado este que colinda con su pared, dejando su baño sin muro, totalmente inutilizado, el cielo falso y los artefactos del baño deteriorados. De otro lado, los muros de su inmueble están afectados por los sacudones de la maquinaria pesada que se utiliza en la construcción realizada por la imputada, daños causados en su propiedad que alcanzarían un monto de Bs. 18.246.- (dieciocho mil doscientos cuarenta y seis bolivianos).

Concluido el juicio oral, el Juzgado Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dictó Sentencia condenatoria en contra de la imputada Concepción Fernández Fernández; asimismo, absolvió al imputado René Quispe Choque de la comisión del delito endilgado, sobre la base de los siguientes hechos probados: 1) En cuanto a René Quispe Choque, se tomó conocimiento a través de las pruebas de cargo, descargo e inspección judicial, que fue contratado por la imputada para la construcción de su inmueble como “maestro contratista”; de esa responsabilidad, realizó todos sus actos, entre ellos levantar cimientos, muros, destruir otros, pues el mismo reconoce que la acusada ordenó realizar determinados actos en la construcción, como la destrucción de un muro que protegía el baño de la acusadora; entonces, de todo lo demostrado y argumentado en juicio se colige que René Quispe Choque no actuó con voluntad, ya que la misma testigo de cargo Lizzet Tancara señaló que, éste le indicó que la instrucción de la imputada estába destruyendo el muro; es decir, que cumplía un deber impuesto como consecuencia de un contrato, situación por la que, respecto a este acusado no se debe olvidar la prescripción contenida en el art. 13 de la norma sustantiva penal; y, 2) Respecto a la imputada, si bien no tomó el combo tipo martillo para destruir el muro, ordenó a otro que lo hiciera adecuando su conducta a lo que determina el art. 20 del CP referido a que: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro…” (sic). Así lo ha entendido la entonces Corte Suprema de Justicia en los Autos Supremos 54/2002 y 426/2001, ya que el hecho de que la acusada no tomara el martillo combo en sus manos y destruyera el muro que cubría el baño de Margarita Casilla Vásquez, no quiere decir que no sea la autora del hecho ilícito calificado como Daño Simple, pues fue ella quien dispuso se realice esa destrucción, fue ella quien tenía en sus manos dejar de ejecutar esa orden o no, concurriendo en ella el dolo, pues el hecho de que el muro estuviera o no en propiedad de la acusada esto no le permite destruir cosa ajena, en el caso un muro y artefactos de baño de propiedad de la acusadora. Finalmente, con el hecho antijurídico de ordenar la demolición o destrucción del muro que protegía un baño, se limitó también el disfrute de éste por la propietaria acusadora Margarita Casilla Vásquez.

En el acápite destinado a los fundamentos jurídicos del fallo, señaló que de la prueba aportada, la doctrina y jurisprudencia analizada, se demostró la comisión del delito de Daño Simple por parte de la acusada Concepción Fernández Fernández, ilícito que requiere que exista dolo de causar perjuicio y daño en la propiedad ajena, ya que en el caso se demostró a través de la prueba testifical incluso la de descargo, consistente en el testigo Limber Mamani Canaviri, quien a la pregunta sobre quien destruyó el muro del baño, señaló que fueron esos dos que contrató la imputada, como la pericial en ocasión de la participación del perito en el acto de inspección judicial, así como en audiencia a momento de presentar el peritaje reconoce que hubo destrucción de un muro, recomendando él a la acusada que repare, corroborado todo esto con el acto de inspección judicial donde se pudo advertir independientemente de las rajaduras en los muros del inmueble de Margarita Casilla Vásquez, que si probablemente como lo aseveraron los testigos de cargo Henry Amurio y Juan Carlos Figueredo y el perito de descargo Raúl Saravia se deba al uso de maquinaria pesada o al peso de la construcción nueva de la acusada, se observó los restos de un muro que protegía un sanitario en la primera habitación del inmueble de la acusadora, además de los daños en la cerámica, artefactos del mismo sanitario y cables.

Finalmente, respecto a la fijación de la pena, dejó constancia de haberse examinado cuidadosamente la magnitud del daño, las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, la personalidad y antecedentes de la acusada, así como su nivel educativo, conforme enseñan los arts. 37 y 38 del CP,

tomándose un término medio en la pena a imponerse, actuando con racionalidad.

II.2. De la apelación restringida.

En mérito a dicha determinación, Concepción Fernández Fernández, interpuso recurso de apelación restringida contra la Sentencia condenatoria, cuestionando en lo relativo al motivo de casación admitido, lo siguiente:

Previa referencia al contenido de la acusación y a la subsunción de su conducta al tipo penal de Daño Simple, asevera que el propio Juez de mérito expresa que no fue su persona quien tomó el combo tipo martillo y que resulta mentira que se animó a destruir un muro colindante y los artefactos de un baño, dejándolos inutilizables, teniendo el tipo penal de Daño Simple la exigencia personalísima en la realización del tipo, por lo que no podía ser condenada como autora del ilícito, en la modalidad “por medio de otro”, en base a que ella habría ordenado a su albañil, absuelto en la causa, que destruyera el muro con un combo tipo martillo, por lo que el encuadre tendría que haber sido definitivo por la línea del art. 22 del CP, con una fundamentación que alcance un grado de convicción; a cuyo efecto, denuncia la errónea aplicación del art. 20 del CP. En la línea de fundamentación de la Sentencia, establece que su persona dolosamente y con la intención de causar daño, ordenó a su albañil a cometer el hecho; consecuentemente, la figura de participación criminal que debió analizarse era la de instigación en una similar acción al art. 20 del CP; y mas no, la mera referencia a la autoría en la modalidad de “por medio de otro”.

La Sentencia no establece en absoluto, a los fines de definir el concepto de autoría señalado, que las figuras delictivas están acuñadas en tipos de autoría (art. 20 del CP) que son al mismo tiempo regularmente, tipos de consumación, de ahí que la hipótesis impugnatoria, pasa por una línea de razonamiento específico, jamás puede ser condenada como autora del hecho en la modalidad de “por medio de otro” si la consumación del mismo no estuvo a su cargo.

La teoría finalista introducida en el CP, funda la separación de autores y partícipes en el dominio de hecho, que lo tiene los primeros (autores), pero no los segundos (partícipes) y que consisten en el poder empírico para impulsar, dirigir, controlar e interrumpir el acontecimiento. El Juez de mérito, devela que fue su persona la que ordenó que se derrumbe el muro; consecuentemente, no puede alcanzar la calidad de autora a partir de la modalidad “por medio de otro”, porque a partir de la anotada teoría, su condición, de haberse demostrado aquello, habría sido la de partícipe, vinculada al art. 22 del CP, que resulta inexistente en la fundamentación de la Sentencia y peor aún en la propia acusación particular.

Por lo expuesto, aduce error injudicando porque el Juez de mérito, aplicó de manera errónea el art. 20 del CP, al declararle autora en la modalidad de “por medio de otro” del delito de Daño Simple, establecido en el art. 357 del CP.

II.3. Del Auto de Vista recurrido.