AS/0278/2014-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 278/2014-RRC

Sucre, 27 de junio de 2014

Expediente : Chuquisaca 5/2014

Parte acusadora : Ministerio Público y otro

Parte imputada : Nicolás Visalla Aguirre y otro

Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 4 de abril de 2014, que cursa de fs. 1282 a 1287, Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta, interponen recurso de casación impugnando el Auto de Vista 106/14 de 24 de marzo de 2014, de fs. 1270 a 1278, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la localidad de Huacareta contra los recurrentes, por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 4), ambos del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) En mérito a las acusaciones pública (fs. 4 a 9) y particular (fs. 10 a 12 vta.) de 25 de marzo y 11 de mayo de 2011, respectivamente; y, desarrollada la audiencia de juicio oral, por Sentencia 005/2013 de 16 de octubre (fs. 1166 a 1171 vta.), el Tribunal de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta, absueltos de culpa y pena del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por los arts. 308 Bis y 310 incs. 2) y 4) del CP, por la inexistencia de suficientes elementos de convicción que generen en las juezas ciudadanas la convicción y la certeza sobre la responsabilidad de los acusados.

b) Contra la mencionada Sentencia el Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 1183 a 1189 vta.), siendo resuelto mediante Auto de Vista 106/14 de 24 de marzo de 2014 (fs. 1270 a 1278), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró procedente el recurso de apelación y anuló la Sentencia, motivando la interposición de recurso de casación por los imputados.

I.1.1. Motivos del recurso

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 126/2014-RA de 22 de abril, que dispuso su admisión, se tienen los siguientes motivos:

1) Los recurrentes denuncian defecto absoluto sancionado por el art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por interpretación y aplicación indebida de los arts. 370 inc. 5) con relación al 124 y 414 de la citada norma adjetiva penal, toda vez que, el Tribunal de alzada, sin base real, ni fundamentación intelectiva determinó anular la Sentencia, que los absolvió por decisión de las juezas ciudadanas frente a la disidencia de los jueces técnicos: “…pretendiendo la Sala de apelación, que las Ciudadanas, mujeres del pueblo, tenían la obligación de fundamentación con tecnicismo excesivo…” (sic), siendo que la razón primordial para la conformación de un Tribunal de jueces ciudadanos, es que emitan sus resoluciones apegados a la experiencia, así que, lo contrario constituye violación del art. 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Describiendo la labor de las juezas ciudadanas, relatan que en el considerando cuarto, en el acápite de la fundamentación probatoria y conclusión, el Tribunal de juicio realizó la descripción de las pruebas, concluyendo que la misma no es suficiente para generar convicción de su responsabilidad penal; además, en aplicación del art. 173 del CPP, las Juezas Ciudadanas pronunciaron el fallo de manera coherente, lógica y derivada del material probatorio incorporado a juicio, que llevó a determinar su absolución.

2) Reclaman también que, el Ministerio Público interpuso su apelación restringida planteando tres motivos, habiendo el Tribunal de apelación admitido el primero, disponiendo se realice nuevo juicio, sin considerar la inadmisibilidad del planteamiento, toda vez que el recurrente sólo se limitó a identificar la norma habilitante, sin señalar la norma infringida, la aplicación que pretendía, cuál el agravio o resultado dañoso y la relevancia de orden procesal y constitucional, incumpliendo los Vocales, lo dispuesto por el art. 408 del CPP. En tal sentido, invocan como precedente contradictorio, el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, referido a los casos en que se impugna la valoración defectuosa de la prueba, relativo a la obligación de recurrente, de señalar en qué partes del decisorio constan los errores lógico-jurídicos; consiguientemente, no era atendible ingresar al examen crítico de los medios probatorios en que se apoyó la Sentencia.

I.1.2. Petitorio

Los recurrentes piden se admita y se declare fundado el recurso; además, se anule el Auto de Vista impugnado.

I.2. Admisión del recurso

Mediante el Auto Supremo 126/2014-RA de 22 de abril, se admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los dos motivos expuestos en esta Resolución.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. Acusación.

El Ministerio Público en audiencia de juicio oral, fundamentó la acusación precisando que: el hecho ocurrió en la comunidad de Ibobe Cañón La

Lima, en el domicilio del imputado Nicolás Visalla Aguirre, a quien los padres de la víctima la entregaron a partir de los cuatro años, para que aquel logre hacerla estudiar. A la edad de siete años, concretamente en la gestión 2001, por primera vez, la menor fue agredida sexualmente por Nicolás Visalla Aguirre, quien aprovechó el estado vulnerable de la víctima e hizo que ingrese a su cuarto ofreciéndole dinero y luego con el uso de la fuerza procedió a agredirla sexualmente, situación que se repitió durante varios años, hasta que a la edad de trece años, en la gestión 2007, aproximadamente en el mes de julio, durante las vacaciones escolares, funcionarios de la Defensoría lograron sacarla de ese domicilio, dos semanas después de la última agresión sexual. De la misma manera, cuando la menor tenía la edad de once años, fue agredida sexualmente por el imputado Emanuel Visalla Mendieta. Adecuando de esta manera su conducta al delito de Violación de Niña, conforme prevé el art. 308 bis del CP, con la agravante prevista en el art. 310 incs. 2) y 4) del mismo cuerpo de leyes, para el primer imputado.

II.2. Sentencia.

En el considerando intitulado “V.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA” (sic), se concluyó que: “… del desarrollo del juicio oral, el análisis de la prueba incorporada al juicio en su conjunto, el tipo penal acusado se establece las siguientes conclusiones como fundamentación jurídica:

A los acusados Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta se les acusa la comisión del delito de violación previsto en los Arts. 308 Bis y 310-2) y 4) del Código Penal…

Del análisis del tipo penal, las juezas ciudadanas concluyen, con relación al ilícito acusado, violación agravada, que los elementos probatorios incorporados al juicio no son suficientes para generar la certeza de que la conducta de los acusados y el hecho acusado se subsuma a este tipo penal, por cuanto no se ha acreditado que la menor S.V.M. habría sido recogida por el acusado Nicolás Visalla y que con la declaración del testigo de descargo Migdonio Vásquez Ruiz ha sido desvirtuada la supuesta violación señalando que el problema que tiene es por venganza de tierra y que la están influyendo Hugolina Visalla y Lucía Ruiz, y que S.V. ha indicado que Nicolás Visalla solamente pretendió violarla, y que no existen otros elementos que acrediten la participación de los acusados en la violación a la menor Silvia Veizaga Martínez.

Con los antecedentes anotados, corresponde señalar que el art. 365 del CPP indica: ‘Se dictará sentencia condenatoria cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado…’. En tanto, el art. 363 (Sentencia absolutoria) del Código de Procedimiento Penal señala…

(…)

En forma conclusiva, de lo actuado en juicio, las juezas ciudadanas, están convencidas que no está plenamente demostrado los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal referido (Art. 308 Bis y 310-2) y 4) del Código Penal).

Mientras que los jueces técnicos, del análisis del tipo legal concluyen que el incriminado Nicolás Visalla Aguirre ha adecuado su conducta al ilícito de violación previsto en el Art. 308 Bis del Código Penal por cuanto tuvo acceso carnal con la menor Silvia Veizaga Martínez, cuando la misma contaba con siete años de edad, esto está acreditado por el dictamen pericial a solicitud del Tribunal de Sentencia de las provincias Hernando Siles y Luis Calvo, practicada en 30 de enero de 2012, por la Lic. N. Paola Gonzales Coronado, psicóloga del Instituto de Investigaciones Forenses, codificado como D-9, e introducido al juicio por su lectura conforme al inc. 3) del art. 333 del Código de Procedimiento Penal, teniéndose como base la declaración de la víctima Silvia Veizaga Martínez, calificada de clara y precisa, por la que refirió lo acontecido cuando contaba con apenas siete años de edad, que señala, en antecedentes en relación a los hechos, que la primera vez que ha sufrido agravios de tipo sexual, ha sido a los 7 (siete) años, en aquel tiempo que la esposa de Visalla se ausentó a la ciudad de Tarija; tiempo y espacio aprovechado por el mismo y por su hijo en el inicio de sendas acciones de abuso sexual, que se suscitaron en varias ocasiones y lugares, en la casa o el potrero, donde además se señala textualmente: ‘posteriormente agarró de la mano y volteó a la niña, luego logró sacar toda su ropa… mientras ella lloraba, gritaba a la par que logró sacarle toda su ropa, una vez que se encontraba sin ropa él se subió encima y allí abusó de ella … él abusaba de mí, yo no sabía de esas cosas él me enseñado esas cosas, la primera vez que me hizo me ha hecho sangrar’…. Por otra parte, al transcurrir una semana la niña volvió a experimentar otra situación de abuso sexual protagonizado por Emanuel hijo de Nicolás’. Testimonio ofrecido por la adolescente, basado el análisis en parámetros criteriales primordialmente cualitativos, que responde al concepto medianamente creíble, por el tiempo transcurrido del suceso a la fecha 30 de enero de 2012, puesto la memoria declarativa que es la encargada de recordar hechos, es flexible con el paso del tiempo (punto 1 de las conclusiones); de otra parte, de acuerdo al punto 4 de las conclusiones se tiene el daño psicológico que presenta una alteración irreversible, una secuela emocional.

Prueba documental antes referida como D-9 altamente creíble, por haber sido expedida por una funcionaria especialista en la materia y ser contundente como reconoció la defensa de los acusados en el alegato en conclusiones, corroborada por la declaración del testigo de cargo Grusman Rider Irala Caraballo, declaración que se la considera creíble por ser funcionario público y el que se hizo cargo de la investigación, quien afirma que conoce a los acusados Nicolás Visalla y Emanuel Visalla Mendieta e indica que los años 2009, 2010 y principios del 2011 trabajó como Comandante Cantonal de Huacareta y que en esas fechas se hizo cargo del caso como investigador constató que Silvia Veizaga desde sus cuatro año vivió con Nicolás Visalla Aguirre, que su madre le dio para que lo crie, de alimentación y educación, y que a partir de los siete años la menor Silvia Veizaga ha sido violada por el señor Nicolás Visalla Aguirre en su

casa, cuando su esposa viajó a la ciudad de Tarija, en el troje, en su chacra que queda en el canon de la lima, lugar alejado donde no caminan ni circulan personas y que son lugares silenciosos, indica que también hubiese sido violada por su hijo Emanuel Visalla por reiteradas ocasiones; que habiendo realizado todas las investigaciones correspondientes a los testigos se llega a la conclusión de que Nicolás Visalla Aguirre cometió el delito de violación a la menor; que en la entrevista con la psicóloga en esa ocasión Silvia Veizaga presentaba como chica bien triste con una mirada perdida y que tenía bastante miedo y temor cuando hablaba de Nicolas Visalla Aguirre, estaba traumada, que todo ello se dio en un lugar alejado de la localidad de Huacareta, donde no hay testigos presenciales porque la persona sindicada no lo va a realizar en presencia de las personas, y que no existen vecinos cercanos. Declaración que se corroborada por la documental codificada como D.1 que contiene el croquis del lugar del hecho, (lugar alejado de otra viviendas y de la carretera principal).

Sumándose a las pruebas referidas el informe médico codificado como D.4 con diagnóstico himen perforado, y el informe psicológico signado como D.5 que señala que procedió a agredirla sexualmente. Documentos que merecen credibilidad y eficacia probatoria en su contenido y que los mismos fueron obtenidos conforme a la atribución contenida en el art. 194 del Código niño, niña y adolescente, que constituye la instancia promotora que vela por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños y niñas y adolescentes, norma concordante con el art. 60 de la CPE que dispone que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende en recibir la protección y socorro en cualquier circunstancia; que de todos ellos se colige que hubo acceso carnal, concluyéndose que el hecho se subsume al delito de violación sancionado en el Art. 308 Bis del Código Penal.

De igual forma el acusado Emanuel Visalla Mendieta ha adecuado su conducta al ilícito de violación previsto en el art. 308 bis del Código Penal por cuanto también tuvo acceso carnal con la menor Silvia Veizaga Martínez, cuando la misma contaba con siete años de edad, esto está acreditado por la referida prueba pericial codificada como D-9, cuando en su parte principal señala ‘Por otra parte, al transcurrir una semana la niña volvió a experimentar otra situación de abuso sexual protagonizado por Emanuel hijo de Nicolás’ confirmando que al haber acceso carnal hubo penetración; prueba esta que es corroborada por la declaración del testigo Guznar Rider Irala Caraballo a la que los jueces técnicos consideran creíble por su firmeza y ser proveniente de funcionario policial que intervino en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, debemos recordar que la violación es un ilícito que vulnera la libertad sexual de la víctima, en el caso presente, se advierte que tratándose de una niña en aquel momento que sufrió la agresión sexual ha dejado secuelas síquicas en su personalidad, así se concluye por el dictamen pericial sicológico efectuado a Silvia Veizaga Martínez, signado como D.9, que entre sus partes sobresalientes (punto 4) señala el daño psicológico, que presenta una alteración irreversible, una secuela emocional. La víctima en aquel momento que sufrió las primeras violaciones de parte de sus agresores Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Mendieta era una niña, por lo que en observancia del Art. 4 del CNNA se debe presumir la minoridad mientras no se pruebe lo contrario; con la agravante que los acusados para conseguir sus propósitos utilizaron la intimidación, de que la niña de 7 años de edad se encontraba desprotegida, es de ahí que los jueces técnicos también advierten certeza en la adecuación de la conducta de los acusados en el tipo penal acusado, concluyéndose que sus conductas resultan dolosas, pues tenían conocimiento de su acción antijurídica debiendo sancionarse su participación en el hecho conforme a derecho.

Existiendo dos votos por la absolución y dos votos por la condena en el caso de autos, corresponde aplicar el principio de favorabilidad. Del mismo modo, es necesario recalcar que el principio ‘in dubio pro reo’, no es una regla de interpretación, sino un criterio de valoración de la prueba; de tal manera, el empate de votos genera duda razonable en el Tribunal para dictar sentencia condenatoria.

VI. VOTO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL.- Que, en la deliberación las juezas del tribunal conforme a los Arts. 358 y 359 de la ley adjetiva penal, con la sana crítica y prudente arbitrio coincidieron en la absolución de los acusados Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta por no haber generado convicción respecto a su participación en el hecho acusado calificado como delito de violación agravada previsto en el Art. 308 Bis con relación al Art. 310-2. y 4. del Código Penal. Mientras que los jueces técnicos analizando la prueba en su conjunto, con la sana crítica y prudente arbitrio votaron por la culpabilidad de los acusados por su participación como autores en el delito de violación previsto en el Art. 308 Bis del Código Penal, en el entendido que la actividad probatoria genero certeza respecto al hecho acusado…

…FALLA: declarando a los acusados (…) ABSUELTOS DE CULPA Y PENA por el hecho acusado…” (sic).

II.3. Apelación.

Mediante recurso de apelación restringida, el Ministerio Público denunció en lo pertinente: La falta de fundamentación probatoria de parte de las juezas ciudadanas en la Sentencia y la contradicción con los arts. 370 inc. 5) con relación al 124 y 169 inc. 3) del CPP; valoración defectuosa de la prueba realizada también por las juezas ciudadanas [art. 370 inc. 6), con relación al 173 y 194 del CPP]; falta de fundamentación jurídica de las juezas ciudadanas [art. 370 inc. 5) del CPP], que viola el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva al señalar que la conducta no se subsume a los arts. 308 con relación al 308 Bis y 310 incs. 2) y 4) del CPP.