AS/0279/2012

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 279/2012

Sucre: 21 de agosto de 2012.

Expediente: CB-55-12-S

Partes: Carol Silvia Cordova Amurrio c/ Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo

Daniela Covarrubias Maldonado

Proceso: División y Partición

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de nulidad de fs. 353 a 361 y vlta. de obrados, interpuesto por Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo y el recurso de nulidad de fs. 377 a 382 vlta., interpuesto por Silvia Ana Mendoza Ledezma en representación de Daniela Patricia Covarrubias Maldonado, ambos contra el Auto de Vista Nº 9/2012 de 19 de enero 2012, cursante de fs. 264 a 266 vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de División y Partición de inmueble que sigue Carol Silvia Córdova Amurrio contra las recurrentes, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, adjuntando documental Carol Silvia Córdova Amurrio impetra la división y partición del inmueble de 294,25 m² ubicado en la Av. Gualberto Villarroel, Manzana Nº 1197-A, argumentando que a través de venta judicial efectuada por la Juez Sexto de Instrucción en lo Civil de la Capital, adquirió en lo pro-indiviso parte del inmueble que se detalla, incluyendo todas las mejoras y siendo co propietarias de dicho inmueble las señoras Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo y Daniela Covarrubias M. Y como dicho inmueble no admite cómoda división física por su extensión superficial, ya que no cumple con los reglamentos de la H. Alcaldía de Cochabamba, amparada en lo previsto en el art. 167-1, art. 170 del Código Civil y art. 676-I de su procedimiento, impetra la división y partición del indicado inmueble, previa tasación pericial, subasta y remate correspondiente. Declarado contencioso el proceso conforme señala el auto de 5 de octubre de 2004 cursante a fs. 33, éste fue remitido ante juez competente. A fs. 51 la demandante amplió su pretensión por resarcimiento de daños y perjuicios más usufructos de la parte que le corresponde.

Sustanciado el proceso, el Juez Onceavo de Partido en lo Civil de la capital, mediante Sentencia de 26 de julio 2007 declaró:

Probada la demanda de fs. 24 y ampliación de fs. 51.

Dispuso la división y partición del inmueble ubicado en la zona de Quero-Quero, manzana Nº 1197, sobre la Av. Gualberto Villarroel, con extensión de 294,25 m² entre Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo, Daniela Covarrubias Mollineado y Carol Silvia Córdova Amurrio, previa tasación y posterior subasta y remate del inmueble en ejecución de sentencia para luego proceder a la división del producto entre las antes nombradas en partes iguales.

Asimismo dispuso que Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo y Daniela Covarrubias Mollinedo deben resarcir daños y perjuicios a favor de la demandante averiguables en ejecución de sentencia.

Finalmente, dispuso el pago de usufructos indebidos en la cuota parte que corresponde a la demandante, por parte de Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo y Daniela Covarrubias, averiguables en ejecución de sentencia.

Deducidas las apelaciones por Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo y Carol Silvia Cordova Amurrio y remitidas las mismas al Tribunal de Segunda Instancia, mediante Auto de Vista Nº 9/2012 de 19 de enero de 2012 que confirmó la Sentencia con la modificación del apellido materno "Mollinedo" rectificado a "Maldonado" impetrado en la apelación de la demandante, consignándose el nombre de la co demandada como Daniela Patricia Covarrubias Maldonado. Asimismo confirmó el Auto de 27 de agosto 2007 apelado por Daniela Patricia Covarrubias Maldonado.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo:

1.- Acusa vicios de nulidad durante el proceso en primera, porque el A quo a tiempo de admitir la demanda presumió una filiación fraternal entre la co demandada Daniela Covarrubias a quien añadió el apellido materno como Mollinedo y no Maldonado como era el correcto y que con ese error fue citada la misma por cédula, contraviniendo normas de orden público al asumir una relación filial que no correspondía. Y el Oficial de Diligencias, continuando con el error provocado por el Juez, procedió a la falsa elaboración de la representación que cursa a fs. 54, quien refirió que las codemandadas no se encontraban en el domicilio; sin embargo aclarar que era de conocimiento absoluto de la demandante que sólo Lourdes Eugenia Covarrubias Mollinedo vivía en dicho inmueble, pues la otra co propietaria y co demandada Daniela Covarrubias M. vivía en otro lugar, aspecto que es falseado por el Oficial de Diligencias cuando afirma que dejó aviso judicial supuestamente en presencia de testigo quien tal como establece la norma tendría que estar atestiguando que efectivamente las demandadas habitan el domicilio objeto de la visita y que las mismas no se encontraban en el momento de practicar dicha citación. Sin tomar en cuenta además, que Daniela Covarrubias Mollinedo, como hacen constar, no tiene domicilio en Bolivia, habiéndole provocado indefensión.

2.- No obstante que el juez no verificó la legalidad de la citación, en atención al art. 826 del Código Civil apersonada la hermana de Daniela Covarrubias M. ejerciendo representación sin mandato y demandada la nulidad de obrados por falta de citación a la co propietaria del inmueble a dividir, consideró que su hermana no tenía personería para ser parte del proceso y desestimó la nulidad planteada, prosiguiendo la causa en agravio absoluto a las demandadas, porque una de las co demandadas nunca estuvo a derecho.

3.- Indica que el ad quem confirmó la Sentencia a través del Auto de Vista recurrido mismo que no contiene la fundamentación debida y corrigiendo de manera oficiosa el apellido de la co demandada Patricia Covarrubias que erróneamente se consignó durante toda la tramitación del proceso de "Mollinedo" por "Maldonado"; cuando correspondía al Tribunal de Alzada una vez evidenciado el error desde la citación, correspondía anular el proceso hasta el vicio más antiguo, tomando en cuenta que ni siquiera desde la demanda se señala de manera correcta las generales de ley de la co demandada.

4.- Respecto al pago de daños y perjuicios así como usufructos indebidos, la prueba pericial presume que habría percibido ingresos indebidos, cuando de la inspección de visu se evidencia que la recurrente ocupa una parte del inmueble como co propietaria y la otra parte del inmueble ocupa una anticresista, concluyendo que ella únicamente ocupó la parte del inmueble que le correspondía, sin generar lucro alguno sino simplemente ocupar como vivienda ella y sus hijas menores y sin afectar la posesión de la demandante como afirma cuando señala que "nunca" se le dejó ingresar al inmueble.