AS/0279/2014-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 279/2014-RRC

Sucre, 27 de junio de 2014

Expediente : Tarija 8/2014

Parte acusadora : Ministerio Público y otros

Parte imputada : Faustino Castillo Garnica

Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 2 de abril de 2014, cursante de fs. 254 a 266, Faustino Castillo Garnica, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 05/2014 de 10 de febrero, de fs. 233 a 236 vta., pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, además de Cipriana Rearte contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

a) En mérito a la acusación Fiscal (fs. 155 a 156) y desarrollada la audiencia de juicio, por Sentencia 27/2012 de 7 de agosto (fs. 186 a 189 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Faustino Castillo Garnica, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2), 3) y 4), ambos del CP, condenándole a la pena de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, más costas a favor del Estado y resarcimiento del daño civil a la víctima, a establecerse en ejecución de sentencia.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 207 a 211 vta.), resuelto por Auto de Vista 05/2014 de 10 de febrero, pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró “sin lugar” al recurso formulado y confirmó la Sentencia recurrida, motivando la formulación del recurso de casación por parte del imputado.

I.1.1. Motivos del recurso

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 143/2014-RA de 2 de mayo, por el que se declaró su admisión, se tienen los siguientes motivos:

1) El recurrente señala que la representante del Ministerio Público, presentó las pruebas documentales de cargo, un día antes del juicio, por lo que no tuvo posibilidades de conocer la misma, pues sólo fueron enunciadas en el pliego acusatorio, razón por la cual no fue notificado con las mismas, y que ante la impugnación de su parte, se declaró sin lugar su reclamo, con el argumento de que, no indicó cuál la afectación por la presentación un día antes de la audiencia de juicio, e impugnada tal determinación, el Tribunal de apelación expresó que ya conocía las pruebas con las que contaba el Fiscal para asumir su defensa y que “…no se puede indicar que el solo hecho de no ensobrar la prueba de cargo constituye una causal de nulidad…” (sic), extremo que se agrava al no haberse realizado la audiencia conclusiva que le hubiera permitido conocer e impugnar la prueba en uso de su derecho a la defensa; además, indica que el Tribunal de apelación desestimó su apelación con el argumento de que ejerció su derecho a la defensa en el juicio, porque planteó exclusiones probatorias, razón por la que, el recurrente, considera vulnerado su derecho a la defensa y el procedimiento obligatorio establecido.

2) El recurrente también denuncia vulneración de su derecho al Juez natural, en razón a que en la audiencia de constitución del Tribunal se encontraba sin su abogado defensor, y por esa causa en estado de indefensión, agravio que, según expresa, debía ser resuelta acorde a los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales, aspecto sobre el cual, el Tribunal de apelación señaló que podía haber ejercido su defensa material, desconociendo el ejercicio de la defensa técnica, lo que constituye violación de su derecho al debido proceso en su vertiente al Juez natural y a la seguridad jurídica, y defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), que a su vez quebranta los derechos referidos establecidos en el art. 1 del CPP y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); sobre este aspecto, agrega que, al encontrarse detenido no se dispuso su traslado a la audiencia de sorteo y que no conoció la lista de jueces ciudadanos al no haber estado en la audiencia. A manera de conclusión en este agravio, el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado y su complementario, incurren de defecto absoluto, al haber vulnerado el debido proceso, en su elemento fundamentación, conforme al art. 124 del CPP, en los mismos términos que el Tribunal de sentencia.

3) Finalmente, el recurrente denuncia que no fue notificado con el sorteo de la causa y que no existe constancia de la notificación con la convocatoria al Vocal de la Sala Civil que intervino en la resolución de su apelación restringida; es decir, denuncia que no se respetaron las normas procesales relacionadas a este aspecto, que incluso el Vocal convocado, sin existir constancia de su convocatoria, directamente aparece firmando la resolución, hechos que considera defectos absolutos conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, por violación al principio de publicidad, aspectos sobre los cuales invoca y explica los precedentes presuntamente contradictorios contenidos en los Autos Supremos 242/2012-RRC de 4 de octubre, 215/2012-RA de 6 de septiembre y 23/2007 de 26 de enero.

I.1.2. Petitorio

El recurrente pide se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y el Auto Complementario.

I.2. Admisión del recurso

Mediante el Auto Supremo 143/2014-RA de 2 de mayo, se admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los tres motivos expuestos.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. Acusación

El Ministerio Público, fundamentó la acusación precisando que: Faustino Castillo Garnica, el 8 de febrero de 2009, aprovechando que su hija se encontraba en los campos de cultivos de maíz de su propiedad y su inocente edad, la tomó por la fuerza y abusó sexualmente de ella, para luego retornar a su domicilio y manifestar a sus familiares que el motivo de sus lesiones producto del asalto sexual, devenía de que su hija se había caído sobre un tronco. Ante lo raro y extraño, se realizó un examen forense de la menor, habiéndose determinado la existencia de desgarros en el himen constituyéndose en un desgarro de segundo nivel profundo, que compromete la mucosa vaginal de la pared posterior del conducto vaginal, hasta el fondo del saco vaginal, lesiones compatibles producidas por presión, penetración y frotamiento con un elemento duro romo (símil a un pene en erección); y luego de la investigación se determinó que el agresor sexual de la menor fue su propio padre, Faustino Castillo Garnica, extremo acreditado por las declaraciones de la víctima, de la madre, de los testigos y de la pericia psicológica.

II.2. Sentencia.

En el acápite “V FUNDAMENTACIÓN LEGAL” (sic), se concluyó que: “El Art. 308 bis del Código Penal expresamente señala: ‘Quien tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo menor de catorce años, penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, será sancionado con privación de libertad de quince a veinte años, sin derecho a indulto, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento’. Este es otro caso de violación presunta vale decir que para esta conducta, se debe considerar la incapacidad por inmadurez del sujeto pasivo, incapacidad para comprender el significado social y fisiológico del acto, justamente teniendo en cuenta la edad de la víctima, por lo que su voluntad siempre está viciada. La violencia presunta, dada la condición de la víctima supone que su consentimiento no es válido, no hay capacidad lo suficientemente idónea y hábil que impida a la víctima la comprensión del acto, el consentimiento no existe y ni siquiera puede ser presumido, ya que la propia incapacidad es impedimento válido.

La lesión sexual, está probada por el informe verbal y escrito (MP2 Certificado Médico) que ha prestado el Dr. Dulfredo Osuna, médico forense del IDIF, quien luego de aclarar que el examen médico se practicó en base a un requerimiento fiscal escrito, manifestó que hizo la revisión médico-legal a la niña que se encontraba en quirófano bajo efectos sedativos para la intervención quirúrgica de reconstrucción del área afectada por la lesión producida por penetración de un objeto duro símil a un pene, que difícilmente puede ocasionarse por un accidente como una caída o algo análogo.

Que la edad y ascendencia de (…) es de once años a la fecha, estando demostrada por la prueba ofrecida por el imputado, judicializada a iniciativa del Ministerio Público que concierne a certificado de nacimiento original de la víctima y papeleta de registro cívico de su hermano Carlos Yobani, de la que se colige que la víctima del injusto ha nacido en la comunidad de Cidras, provincia Arce del departamento de Tarija, en fecha 10 de marzo de 2001, por lo que el hecho se produjo cuando la niña tenía ocho años de edad cumplidos en tanto que su hermano contaba con 3 años y 4 meses, ambos hijos biológicos de Faustino Castillo Garnica y Cipriana Rearte.

Que, la agravante de la pena establecida en el Inc. 2) del Art. 310 del CP, se manifiesta cuando como resultado de la acción se produce en la víctima grave trauma o daño psicológico. Al respecto se tiene la atestación en juicio de Ismael Farfán y Cipriana Rearte, que establecen que como consecuencia del hecho, la víctima cambió de conducta tornándose agresiva, evidenciando el psicólogo mutismo casi total, por el daño físico, moral sufrido y que pese a estar habilitada para realizar actividades normales y cotidianas en la vida, esto no evita que haya sufrido, sufra actual y posteriormente de situaciones de inestabilidad emocional, por ello el perito Dr. Ozuna consigna en la MP2 requiere terapia o apoyo psicológico que le ayude a recuperar el equilibrio y los efectos nocivos del suceso acaecido, a fin de que pueda superar el hecho perturbador que ha vivido, para reinsertarse completamente a sus actividades diarias además el Tribunal empleando la lógica racional y analítica ha podido percibir las actitudes, movimientos y ademanes de la niña temerosa, frotándose de las manos en la cámara Gesel narró el ingrato suceso que motivó el juicio que nos ocupa, al respecto cabe dejar sentado que la extensión del daño provocado afecta no solo a la menor víctima sino a todo entorno familia.

(…)

Finalmente, la prueba en el juicio valorada en su integridad con sana crítica conforme establece el Art. 173 del Código Ritual, ha sido suficiente para generar convicción en el Tribunal sobre la responsabilidad penal del imputado en la comisión de los hechos juzgados, en calidad de autor. Habiendo el imputado realizado la conducta descrita en el Tipo Penal de Violación a niño, niña o adolescente como se tiene de los hechos probados en juicio, agravado por los Incs. 2, 3 y 4 del Art. 310 del Código Penal, se configura el elemento subjetivo del delito que es el dolo directo, pues el agente realizó la conducta típica con conocimiento y voluntad buscando su realización y aceptó la posibilidad. De la apreciación lógica de los hechos y la valoración de las pruebas se tiene como sujeto activo del ilícito al imputado Faustino Castillo, y como víctima o sujeto pasivo a su hija (…). En el presente caso se trata de un delito consumado de violación agravada de niña, niño o adolescente cuyo resultado lamentable es el daño moral, sexual, psicológico y social que se infringe a la víctima quien a tan tierna edad, ha tenido que soportar la agresión sexual que le causa una huella imborrable en su vida que permanecerá como marca indeleble durante su desarrollo como ser humano.

(…)

POR TANTO:

El Tribunal de Sentencia de la capital por unanimidad, en mérito a todo lo visto y oído en la audiencia de celebración de juicio oral, continuo y contradictorio (…) FALLA: Declarando a FAUSTINO CASTILLO GARNICA de generales expresadas precedentemente responsable penalmente en grado de AUTOR por haber cometido el delito de VIOLACIÓN A NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE AGRAVADA previsto y sancionado por el Art. 308 Bis con relación a los Nums. 2, 3 y 4 del Art.310 ambos del Código Penal Boliviano, al existir suficientes y vehementes indicios de culpabilidad el pleno del tribunal dicta en su contra SENTENCIA CONDENATORIA en consecuencia merecedor de la pena privativa de libertad de VEINTICINCO AÑOS (25 años) de presidio sin derecho a indulto…” (sic).

II.3. Apelación.

Mediante recurso de apelación restringida, el imputado denunció en lo pertinente al presente recurso que: ”…inexcusablemente correspondía la realización de la audiencia conclusiva prevista en el Art. 325 del CPP (…) empero a pesar de haber sido observada la grave omisión del juez instructor ante el tribunal de sentencia en el momento procesal previsto en el Art. 345 del CPP, mediante la interposición del incidente de nulidad por infracciones al procedimiento establecido, el tribunal rechazó el incidente y no anuló los actuados…” (sic); señaló también que la audiencia de sorteo de jueces ciudadanos se realizó sin su presencia, logrando su indefensión al no poder presentar las recusaciones con o sin fundamento como prevé el art. 62 del CPP, que garantiza el derecho al juez natural; de igual manera acusó que las pruebas de cargo fueron presentadas de forma extemporánea, un día antes de celebrarse la audiencia de juicio y el tribunal se contaminó con las pruebas que no fueron ensobradas; que fue rechazada su excepción de extinción de la acción por duración máxima del proceso, vulnerando el debido proceso en el marco del principio de legalidad y seguridad jurídica.

II.4. Auto de Vista.

El recurso de apelación restringida fue resuelto mediante el Auto de Vista impugnado, que al resolver los motivos del recurso de apelación restringida, concluyó señalando: “En la presente causa conforme se ha establecido precedentemente no se ha afectado el derecho a la defensa ni otro derecho del imputado, mas por el contrario el imputado ha ejercido su derecho pleno a la defensa en el juicio oral – por lo que no se cumple con el principio de trascendencia para declarar la nulidad de actuados-, se declara sin lugar este agravio.

(…)

Al respecto cabe indicar que de la revisión del acta de registro de juicio, se puede evidenciar, que si bien es cierto la audiencia de constitución de tribual ordinario y extraordinario en varias oportunidades fue suspendido, sin embargo de ello se establece que es la misma defensa quien ha consentido en la conformación de este tribunal, al extremo de estar presente en el juramento de los jueces ciudadanos y no haber realizado ningún reclamo sobre la conformación del tribunal, que conforme lo establece el Art. 16 de la ley 025, al no haber reclamado de manera oportuna ha precluido su derecho -por consentimiento expreso de la parte-, quien a estas alturas del proceso no puede manifestar no estar de acuerdo con la conformación de los jueces ciudadanos, por lo que no es evidente que se haya violado algún derecho constitucional, menos el derecho a la defensa técnica ni material del acusado, se declara sin lugar este agravio.

(…)

Por otra parte es necesario dejar establecido que no se puede decir que el tribunal ha ocultado la prueba ofrecida por el Ministerio Público, en el momento que el acusado ha sido notificado con la acusación ha tomado conocimiento de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, es decir, que el imputado ya sabía de la prueba que contaba el señor fiscal para probar su acusación y para que el imputado asuma su defensa; no se puede indicar que el solo hecho de no ensobrar la prueba de cargo constituye una causal de nulidad, cosa muy distinta sería que se pretenda incorporar prueba no ofrecida en la acusación por el Ministerio Público.

(…)

Al respecto es necesario referirnos que dicha excepción, no es un simple operación matemática, no solo demostrar el tiempo transcurrido, sino que conforme lo ha analizado el tribunal ad quo, existe parámetros que ha sido modulado por el máximo tribunal de justicia y el tribunal constitucional del estado plurinacional (…).

Analizado los antecedentes de la presente causa se puede verificar que en el hecho existe una víctima de 8 años de edad a momento de los hechos, que se trata de un ilícito de Violación a niño, niña o adolescente, con la agravante que el agresor es el progenitor de la víctima. Además, tomando en cuenta que el delito de violación agrede con violencia la intimidad sexual de una persona, lesiona profundamente el derecho de cada uno al respecto, a la libertad, a la integridad física y moral, produce un daño que puede marcar a la víctima para toda la vida, por lo que constituye de manera general, sin ingresar a analizar el caso de autos, en un delito gravísimo. Más aún cuando la víctima es una menor de edad, como en el caso presente de escasos 8 años de edad, aspecto que exige se tome en cuenta la extensión del mal causado a la menor violada, y su minoría de edad. Para que el proceso por el delito de violación sea sustanciado en todas sus etapas procesales y se demuestre la verdad de los hechos, más allá del plazo previsto en el art. 133 del Código de Procedimiento Penal. En ese sentido el derecho a la conclusión del proceso en un plazo razonable, frente al delito de violación, queda relegado a un segundo plano, debido a que este delito por su naturaleza, involucra al contexto social que exige un resultado.

De todo lo expuesto el tribunal de mérito al haber declarado no ha lugar a la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso ha obrado de manera correcta, por lo que se declara sin lugar a este agravio” (sic).

Con estos argumentos, el Tribunal de alzada concluyó que el fallo apelado se ajustó plenamente a las normas procesales vigentes, sin encontrarse inobservancia o errónea aplicación de la ley procesal penal ni sustantiva, por lo que los argumentos traídos al recurso de apelación eran inconsistentes y sin sustento legal alguno.

II.5. Auto complementario.

Ante la referida resolución, el imputado solicitó complementación, explicación y enmienda, respecto al pedido de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso y a la falta de realización de la audiencia conclusiva, mereciendo Auto de Vista 01/2014 de 17 de marzo de 2014, que señaló: “Conforme se tiene de la resolución dictada este tribunal de alzada se ha pronunciado sobre todos los agravios de forma concreta y puntual. Sobre la extinción de la acción por duración máxima del proceso, en cumplimiento a la Doctrina Legal Aplicable establecida a través del Auto Supremo No. 404 de 8 de septiembre de 2010 se ha analizado los antecedentes de la causa para la ponderación de valores sobre los bienes jurídicos protegidos, estableciéndose que la víctima es una menor de 8 años -al momento del hecho-, que el hecho trata de violación a niño, niña o adolescente, con la agravante que el agresor es el progenitor, llegándose a determinar que el derecho a la conclusión del proceso en un plazo razonable, frente al delito de violación, queda relegado a un segundo plano.

Por otra parte sobre la no celebración de la audiencia conclusiva se ha llegado a establecer que el apelante no ha demostrado que se haya vulnerado su derecho a la defensa porque en la audiencia de juicio ha presentado incidentes y excepciones, asimismo en observancia a los principios que rigen en materia de nulidades procesales como ser el principio de legalidad y especificidad -no existe normativa que sancione con nulidad la no celebración de la audiencia conclusiva-, trascendencia -se ha establecido que no hubo perjuicio-, convalidación y conservación -no ha producido indefensión al apelante la no celebración de la audiencia conclusiva-. Concluyendo que no corresponde la nulidad de actuados, razón por la cual se declaró sin lugar este agravio.

Por los fundamentos expuesto se tiene por explicada y complementada, conforme lo peticionado por el acusado Faustino Castillo Garnica” (sic).

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE DEFECTOS ABSOLUTOS Y CONTRADICCIÓN

En el presente proceso el recurrente plantea en su recurso de casación tres motivos, el primero referido a la desestimación por parte del Tribunal de apelación a su reclamo de presentación extemporánea de la prueba vinculada a la falta de realización de audiencia conclusiva en afectación a su derecho a la defensa, el segundo a la vulneración de la garantía del Juez natural por falta de defensa técnica en la audiencia de constitución del Tribunal de sentencia que también fue desestimada en apelación y el tercero relativo al falta de notificación con el sorteo de la causa y con la convocatoria al Vocal de la Sala Civil que intervino en la resolución de la apelación restringida; en cuyo mérito, ante la admisión del recurso de casación, corresponde su análisis de fondo.

III.1. Respecto a la denuncia de presentación extemporánea de la prueba de cargo vinculada a la falta de realización de audiencia conclusiva.