AS/0282/2010

S A L A C I V I L

Auto Supremo: Nº 282. Sucre: 24 de Agosto de 2010.

Expediente: Nº 31 - 10 - S.

Partes: Nelly Nancy Zamorano Luján c/ Maria Elizabeth Navia Barrera

Distrito:Oruro.

Ministro Relator: Dr. Ángel Irusta Pérez.

VISTOS: El recurso de casación interpuesto de fojas 278 a 282, interpuesto por Maria Elizabeth Navia Barrera, contra el Auto de Vista Nº 060/2010 de fojas 270 a 274 vuelta, pronunciado el 20 de marzo de 2010, por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Oruro, en el proceso sobre Guarda Legal, seguido por Nelly Nancy Zamorano Luján, contra Maria Elizabeth Navia Barrera, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO: Que, el 26 de enero de 2010, el Juez de Partido Ordinario, Mixto, del Trabajo y Seguridad social, Niñez y Adolescencia de las Provincias Mejillones, Sabaya y Litoral, con asiento en la localidad de Huachacalla del Departamento de Oruro, dictó la Sentencia Nº 01/2010, que declaró probada la demanda de fojas 13 y 16 incoada por Nelly Nancy Zamorano Luján en contra de Maria Elizabeth Navia Barrera y dispuso la Guarda y Custodia de la menor Camila Navia Orihuela de ocho años de edad a favor de la abuela materna Nelly Nancy Zamorano Lujan, quien deberá cumplir estrictamente con la protección y atención integral de la referida menor durante el plazo de dos años computados a partir de su tenencia una vez ejecutoriada el fallo de primera instancia, encomendando en ejecución de sentencia, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Cercado de la Cochabamba realice el seguimiento y evaluación respectivas.

Resolución recurrida en apelación por Maria Elizabeth Navia Barrera, en cuyo mérito la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Oruro, el 20 de marzo de 2010, pronunció el Auto de Vista Nº 060/2010, de fojas 270 a 274 vuelta, que confirmó parcialmente la Sentencia apelada, dejando sin efecto únicamente el plazo de dos años dispuesto para la guarda, en mérito al carácter provisional previsto por el artículo 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, sin costas por la modificatoria.

Contra esa Resolución de segundo grado, Maria Elizabeth Navia Barrera, interpuso recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO: Que, la recurrente invocó las causales previstas por el artículo 253 num. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, y acusó que el Auto de Vista, convalidó la otorgación de la tutela de una menor a favor de su abuela materna, sin que la demanda se hubiera dirigido contra el padre de la menor, quien, en su calidad de tutor natural, estaba ejerciendo la autoridad paterna, empero no se le habría escuchado ni citado con la demanda como correspondía a fin de otorgarle todas las condiciones necesarias para que no sea despojado de la misma sin ser escuchado, convalidando la vulneración del artículo 119.II) de la Constitución Política del Estado, así como de los artículos 1, 28 y 42 del Código Niño, Niña y Adolescente. Finalmente acusó error de hecho en la apreciación de la prueba instrumental incorporada en el proceso, haciendo una relación de las pruebas que no habrían merecido criterio de parte del Tribunal de Alzada.

Por lo expuesto, pide se proceda a casar el Auto de Vista 060/2010, de 20 de marzo de 2010 y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda de fojas 13 a 15, con costas.

CONSIDERANDO:Que, con carácter previo a ingresar al análisis y consideración del recurso, corresponde precisar que la abundante jurisprudencia sentada por este Tribunal, estableció que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, utilizada para invalidar una Sentencia o Auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos, de acuerdo a lo estatuido por el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil en coherencia con lo establecido en los artículos 253 y 254 del mismo cuerpo legal.

El recurso de casación en el fondo, abre la competencia del Tribunal Supremo para censurar sentencias de segundo grado en cuyo pronunciamiento se hubiera incurrido en las causales previstas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, esto es por violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; aplicación contradictoria de disposiciones; o cuando en la apreciación de la prueba se hubiera incurrido en error de derecho o de hecho. En tanto el recurso de casación en la forma, habilita al Tribunal Supremo a evidenciar si en la tramitación de un proceso se infringieron las formas esenciales sancionadas con nulidad por la Ley. En ambos casos, es de inexcusable cumplimiento que el recurrente cite en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especifique en qué consiste la violación, falsedad o error, proponiendo la posible solución jurídica al caso planteado.

En el caso sub lite, la parte recurrente acusa que en la sustanciación de la causa se habrían violado las formas esenciales del debido proceso, toda vez que no se habría citado al padre de la niña Camila Navia Orihuela, empero ese aspecto es reclamado a través del recurso de casación en el fondo, lo que resulta incongruente con la naturaleza de ese recurso, toda vez que los aspectos o denuncias relativas a la existencia de errores in procedendo o violaciones de las formas esenciales del proceso, están reservados para su consideración a través del recurso de casación en la forma, y en caso de ser ciertas las infracciones acusadas, la resolución que correspondería es la de nulidad de obrados, no así la casación como erróneamente impetra el recurrente.

No obstante, la deficiente interposición del recurso, éste Tribunal en ejercicio de su función fiscalizadora a tiempo de resolver la causa analizará si en la tramitación de la causa se cometieron violaciones que interesan al orden público, para fallar en consecuencia.

CONSIDERANDO: Que, de la lectura de los términos expuestos en el recurso de casación se advierte que la parte recurrente emplea, de manera inadecuada, los términos de patria potestad, tutela y guarda, por lo que a fin de evitar confusiones, corresponde establecer el estricto sentido de esos institutos.

Al respecto, diremos que la patria potestad se concibe específicamente en interés y beneficio del hijo. El fundamento de la patria potestad aunque tenga sustrato natural tiene hoy una fuerte inspiración social y pública, configurada jurídicamente como función tuitiva para la asistencia y protección de los hijos.

Esta función tuitiva del ejercicio de la institución en interés del menor; implica la acomodación de la potestad paterna a las concretas circunstancias y necesidades del menor a fin de que este pueda cumplir con el pleno desarrollo de su personalidad, para lo cual requiere, salvo en situaciones de carácter excepcional, tanto de la figura del padre como de la madre.

En general diremos que la patria potestad es aquella institución jurídica en cuya virtud los padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus hijos menores, supone un conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar.

Como se puede apreciar, en el contenido de la patria potestad se consideran dos aspectos esenciales: el personal y el patrimonial. La esfera personal comprende los deberes y facultades de los progenitores en relación con el cuidado y protección de la persona del hijo, mientras que en lo patrimonial se encuentran los actos de administración y disposición de sus bienes.

Respecto a la tutela, el tratadista Zannoni, la define como "...la institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, porque los menores son de filiación desconocida o porque aquellos has sido privados de la patria potestad".

La tutela es el poder concedido por la ley sobre la persona (esfera personal) y bienes (esfera patrimonial) del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil, bajo control judicial.

La definición legal es dada por el artículo 51 del Código del Niño, Niña y Adolescente que prevé que la tutela es la potestad que por mandato legal, se otorga a una persona mayor de edad, a efectos de proteger y cuidar a un niño, niña o adolescente, cuando sus padres fallecen, pierden su autoridad o están suspendidos en el ejercicio de ella, con el fin de garantizarle sus derechos, prestarle protección integral, representarle en los actos civiles y administrar sus bienes.