AS/0285/2023

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 285/2023

FECHA: Sucre, 20 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE Nº: 26/2023 R. Casación

PROCESO: Contencioso

PARTES: Empresas Constructoras MOLAVI S.R.L. y PETROSUR S.R.L. c/ Administradora Boliviana de Carreteras

MAGISTRADO RELATOR: Marco Ernesto Jaimes Molina

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 2377 a 2383) contra la Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre (fs. 2307 a 2321 vta.) pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, el Auto de 8 de marzo de 2021 (fs. 2409) que concedió el recurso, el Auto Supremo de Admisión N° 28/2021 de 31 de marzo (fs. 2418 a 2419 vta.); el Auto Supremo N° 8/2021 de 23 de junio, de fs. 2424 a 2436 vta.; la Resolución Constitucional N° 111/2023 de 05 de junio, de fs. 2645 a 2651 vta. vta., dictada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; lo inherente al proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre de 2020.

Tramitada la demanda contenciosa interpuesta por las empresas constructoras MOLAVI SRL y PETROSUR SRL (Asociación Accidental SIGMA) contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 249/2020 de 1 de septiembre, cursante de fs. 2307 a 2321, declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa y disponiendo:

1. Dejar sin efecto la Resolución Contractual emitida por la ABC mediante Cite N° ABC/GCH/RJU/2016-0017 de 12 de mayo de 2016; 2. Como efecto jurídico directo de la decisión asumida anteriormente, también corresponde dejar sin efecto la ejecución de la Póliza N° C02-SC-00558-08-2016, emitida por Nacional Seguros; la Boleta BG-13056-0500 del Banco Bisa; la Póliza CCR-TJ0301-10027-0 emitida por Fortaleza Seguros y Reaseguros; la Boleta BG-13022-500 emitida por el Banco Bisa y Boleta 10700567/2016 (M00116241) emitida por el Banco Nacional de Bolivia S.A. 3. No corresponde la compensación de plazo contractual, respecto de las dos Suspensiones Temporales de Obra, ocurridas en los meses de julio y octubre de 2015, por los argumentos expuestos en la presente decisión; 4. Una vez adquiera calidad de cosa juzgada la presente resolución judicial, corresponde se cancele las Planillas de Avance de Obra N° 74 y 75, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el Contrato de Obra N° 411/2009 y demás normativa administrativa, que sea aplicable para la efectividad de esta decisión; 5. No corresponde disponer el reinicio de las actividades, por parte de SIGMA, por las razones fácticas y legales explicadas en la presente decisión judicial; 6. No corresponde declarar la nulidad o ineficacia de cualquier acto administrativo bilateral, que la ABC hubiera suscrito, en forma posterior a la decisión administrativa de resolver el contrato, si el referido acto administrativo bilateral tenía por finalidad concluir el objeto del Contrato de Obra, que es base de esta controversia, en correspondencia con los argumentos expuestos en esta decisión judicial. Este razonamiento también es aplicable a la octava pretensión desarrollada por la parte actora, misma que tiene similitud fáctica y de finalidad con la sexta demanda; y 7. Se deja sin efecto legal la Planilla de Cierre del Proyecto, que fue elaborada en la gestión 2016, con relación a los trabajos ejecutados por SIGMA respecto del Contrato de Obra, objeto de esta demanda, debiendo los sujetos procesales, una vez adquiera calidad de cosa juzgada la presente decisión, constituir una nueva Planilla de Cierre, en función a las nuevas condiciones establecidas, a partir de la presente resolución judicial, a este efecto, en sede administrativa, corresponde que las partes se remitan a las formalidades técnicas y legales, establecidas tanto en el Contrato de Obra, como en otras disposiciones legales vigentes. Sin costas y costos por disposición del art. 39 de la Ley N° 1178.

Resolución que fue impugnada vía recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 2377 a 2383), que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Mediante memorial presentado el 13 de enero de 2021, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) interpuso Recurso de Casación, exponiendo los siguientes argumentos:

1. El Tribunal A quo no consideró el art. 34 del Decreto Supremo 29190 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), vigentes al inicio del proceso de contratación, que rigen el Contrato ABC N° 411/09 GCT/OBR/CAF para la Construcción y Pavimentación de la Carretera Sucre – Ravelo, ya que al dilucidar si el contrato faculta al contratista a suspender la ejecución de la obra, circunscribe su análisis únicamente a la cláusula Trigésima Sexta del contrato, concluyendo que es posible, siempre que exista comunicación previa y que la suspensión fuere motivada por causas imputables al contratante, omitiendo realizar un análisis integral y sistemático de todo el contrato, pues obvia que la cláusula Vigésimo Primera subnumeral 21.2.1. inc. d) prevé la resolución de contrato por suspensión injustificada de trabajos cuando sea por un lapso mayor a 10 días continuos sin autorización escrita del supervisor, condicionando la facultad del contratista de suspender o paralizar la obra por un lapso mayor a 10 días a la autorización del supervisor, quien debe valorar las causales que motivaron la suspensión para autorizarla o no.

Este análisis integral se vincula además con el inc. b) del numeral 30.4 de la cláusula trigésima del contrato, que establece que en caso de suspensión de trabajos el supervisor debe elaborar una Orden de Cambio a objeto de ampliar el plazo, lo que acredita la necesidad de contar con una autorización cuando la suspensión supera los 10 días, siendo ilegal el análisis parcializado en beneficio del demandante, de solo una cláusula del contrato y no en forma integral.

Asimismo, la fundamentación referida a la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, manifiesta que se ha demostrado la nulidad de la resolución de contrato por encontrarse justificadas las paralizaciones, vulnerando con ello el art. 38 inc. b) del DS 29190, que establece la vigencia de las garantías hasta la recepción definitiva, dejando de lado que la obra no fue culminada por la empresa demandante y por ende no existe recepción definitiva; efectuando una interpretación que afecta los intereses del Estado y genera daño económico, al disponer la devolución de las garantías cuando no hay recepción definitiva por causales atribuibles al contratista.

2. El Tribunal A quo en la valoración de las pruebas producidas en el proceso: a) Incurre en error de hecho y de derecho al valorar la Orden de Cambio N° 6 para determinar si las suspensiones de obra estaban justificadas, pues pese a no fijarse como punto de hecho a probar el procedimiento, aprobación o cumplimiento de plazos de la misma, se reconoce en Sentencia que fue aprobada el 18 de junio de 2015, por lo que surte efectos legales a partir de esa fecha; empero, los juzgadores incurren en error de hecho al establecer que no se desvirtuó su entrega a la empresa constructora recién el 15 de octubre de 2015, valorando para el efecto la Nota Cite N° 076/2015 de 19 de octubre, que no tiene constancia o sello de recepción, cuando además la demanda cuestiona el incumplimiento de su aprobación y no así la fecha de entrega de la referida Orden de Cambio, habiendo surtido efectos legales desde su suscripción, pues lo contrario implicaría que la empresa contratista sea constituida en mora ipso jure, por no haber concluido la obra a satisfacción.

b) De manera arbitraria y discrecional refiere que la entrega de la Orden de Cambio el 15 de octubre de 2015, generó la imposibilidad de renovar la Licencia GRACO para adquirir combustible de la ANH, sin considerar que en la Nota CITE DTCH-415-152/2015 de 19 de agosto, la Distrital Comercial Chuquisaca de YPFB hace conocer a la empresa MOLAVI que, sin perjuicio de no contar con la renovación de la Licencia GRACO, podrían adquirir combustibles en una cantidad menor a los 19.900,00 litros diarios, aspecto que debió considerarse para determinar el supuesto agravio al contratista, más aún si la empresa no demostró que requería cantidades mayores a la ofertada por YPFB, y por el contrario afirmó que restaba un porcentaje de ejecución mínimo.

Del mismo modo, elude apreciar la Carta 077/2015 de 2 de septiembre, emitida por la empresa MOLAVI, donde manifiesta que desde el 26 de agosto tiene habilitada la Licencia GRACO para compra de combustible, lo que demuestra que antes de la supuesta entrega de la Orden de Cambio N° 6 contaba con la referida Licencia, aspecto que debió generar duda razonable sobre la necesidad de dicha orden de cambio para la renovación de la licencia, no habiendo sido probado por el perjuicio al demandante.

c) Respecto a la segunda causal de resolución de contrato, incurre en errónea valoración del contrato en forma integral, por cuanto el supervisor debió emitir autorización para la suspensión de la obra por más de 10 días, siendo falsa la afirmación de que la ABC sabía que las obras se encontraban suspendidas desde el 20 de octubre de 2015, cuando se hizo conocer que las actividades ejecutadas y no certificadas, de las que pretende el pago el contratista, se ejecutaron con posterioridad a la supuesta paralización, además que en el Libro de Órdenes se registró actividades y comunicación entre el Supervisor y Contratista, mismas que en caso de suspensión no podrían haberse realizado; igualmente, no consideró el Informe Especial N° 002/2016, en el que la Supervisión estableció que el contratista estaba desfasado en un 4,93%, y su avance ejecutado de forma posterior al 20 de noviembre de 2015, no superaba el 2,43%, mostrando el error de hecho en la apreciación parcial de la prueba, ya que se concluye que hubo paralización total desde el 20 de noviembre de 2015, cuando la empresa siguió ejecutando la obra con posterioridad, existiendo un avance cuyo pago reclama en la actualidad.

d) Realiza una incorrecta interpretación del contrato, ya que dispone el pago de planillas sin observar que el demandante no reúne los requisitos para su pago, por no encontrarse aprobadas por el Supervisor y el Fiscal de la Obra, omitiendo interpretar correctamente las cláusulas contractuales que especifican los requisitos para la procedencia de los pagos reclamados y para el cierre del proyecto, coartando la función de control previo, en cumplimiento al art. 14 de la Ley 1178 y el procedimiento previsto en la cláusula cuadragésima del contrato.

3. El Tribunal A quo, vulneró el debido proceso al disponer en la admisión de la demanda (16 de agosto de 2016) su tramitación en la vía ordinaria de puro derecho, y posteriormente, sin anular esta actuación, mediante proveído de 2 de mayo de 2017, se calificó al proceso contencioso como de hecho. Asimismo, se invierte la carga de la prueba, cuando se fija como punto de hecho a probar para la ABC: “Que, la ABC no ocasionó daño y perjuicio alguno a la Asociación Accidental SIGMA”, lo que vulnera el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, por cuanto los daños y perjuicios, el motivo de desmovilización de equipo y personal, el incumplimiento del procedimiento resolutorio, la omisión de incluir el proyecto en el POA 2016 y los motivos de rechazo del Certificado de Avance de Obra N° 74, fueron aspectos demandados por el contratista, determinando tanto la doctrina como la jurisprudencia que quien debe probar es quien demanda, siendo en este caso la empresa demandante quien debe probar los daños y perjuicios, la ilegalidad de la contratación por excepción y otros aspectos, más aún cuando el art. 4 inc. g) de la Ley N° 2341 establece la presunción de legitimidad de las actuaciones de la administración pública.

4. La Sentencia es incongruente y carece de fundamentación y motivación, ya que pretende declarar la nulidad de resolución de contrato de la ABC y la validez de las suspensiones o paralizaciones de trabajos; sin embargo, en su parte dispositiva no señala si el contrato está vigente o fue resuelto, y en caso de resolución, si esta es atribuible a alguna de las partes, además de disponerse el pago de planillas de avance de obra, sin detallarse si los ítems que se pretende cobrar fueron ejecutados ni considerar que el pago de planillas de avance se realiza en ejecución de obra y cuando la ejecución ha finalizado, en aplicación de la cláusula vigésimo primera del contrato, que prevé el procedimiento para el pago de los trabajos satisfactoriamente ejecutados.

Igualmente, la Sentencia carece de fundamentación sobre el pago en plazo de planillas, toda vez que el demandante reclamó la no aprobación de la Orden de Cambio N° 6 ( y no su entrega), lo que habría ocasionado la renovación de licencia para adquirir combustible y la demora en el pago de planillas; sin embargo, el Tribunal A quo al fundamentar la nulidad de la resolución de contrato, señala que no es necesario referirse sobre los supuestos pagos fuera de plazo en que incurriría la ABC, vulnerando el debido proceso al omitir valorar toda la prueba presentada, ya que no existe una apreciación integral que la rechace o acepte, valorando únicamente algunos documentos, vulnerando el principio de unicidad de la prueba, ligado al sistema de la sana crítica.

Petitorio

Solicita se anule la Sentencia hasta el vicio más antiguo, o en su caso, se revoque la misma.

Determinación del Tribunal de Garantías.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Amparo Constitucional N° 111/2023 de 05 de junio de fs. 2645 a 2651 vta., considerando que:

1. El Auto Supremo N° 08/2021-RC no consideró el art. 34 del Decreto Supremo 29190 toda vez que solamente se habría verificado lo regulado en la norma de referencia, sin que se habría pronunciado de forma fundamentada como exige el caso, que la parte pretende la nulidad de resolución del contrato de la ABC con la convalidación de las suspensiones o paralizaciones de trabajos, que la Sentencia dispone el pago de las planillas de avance de obra N° 74 y 75, previo cumplimiento de las formalidades establecidas, que dicha norma realiza una identificación en dos puntos, lo que no tuvo respuesta con la debida fundamentación.

2. La contrastación y verificación de la prueba, tomando en cuenta que el Contrato ABC N° 411/09 GCT-OBR-CAF Nota de 19 de agosto de 2015, Carta 077/2015 de 02 de septiembre e Informe Especial No. 002/2016, respecto a todos los demás medios probatorios que no fueron valorados, menos individualizados.

3. El contrato suscrito por la ABC No. 411/2009 GCT-OBR-CAF con la Asociación Accidental SIGMA de 08 de octubre con el objeto de ejecutar todos los trabajos necesarios para la contratación y pavimentación de la Carretera Sucre – Ravelo, los mismos se hallan establecidos en la Cláusula Vigésima Primera de las formas de determinación del proceso, que el mismo quedó sometido a un régimen de derecho público, siendo por tanto un contrato administrativo y no un contrato civil o de derecho privado, lo que evidencia que no se aplicó objetivamente la Ley en el Auto Supremo N° 08/2021-RC, no siendo un argumento racional para la aplicación del Código Civil el hecho que el contrato administrativo no lo prohíba, asimismo que el derecho civil es supletorio y opera solo cuando no existe una norma aplicable al caso concreto, lo que no ocurriría en el presente caso porque el contrato de obra administrativa ABC 411/09 GCT-OBR-CAF de 08 de octubre expresamente habría previsto causales de extinción del contrato no siendo en consecuencia aplicable el Código Civil.

Por lo que, dejó sin efecto el Auto Supremo No. 8/2021-RC de 23 de junio y dispuso la emisión de una nueva resolución conforme los fundamentos expuestos.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO Y ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

III.1. Nulidades procesales

La SCP 1330/2012 de 19 de septiembre, señala que: “Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos 'No hay nulidad, sin ley específica que la establezca' (Eduardo Cuoture, 'Fundamentos de Derecho Procesal Civil', p. 386); b) Principio de finalidad del acto, 'la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto' (Palacio, Lino Enrique, 'Derecho Procesal Civil', T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante, su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, 'en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento' (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, 'Nulidades Procesales')”.

III.2. Error de hecho.

La causal de casación establecida en el art. 271.I del Código Procesal Civil, señala que “… cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera en error de derecho y error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.”; en ese marco, el error de hecho ocurre cuando el juzgador se equivoca en la materialidad de la prueba; es decir, se aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio que existe objetivamente en autos, o en su caso, cuando el Juez altera o modifica, cercenando o incrementando, el contenido objetivo de la prueba existente, error que tiene que ser manifiesto de modo que sea identificado sin mayor esfuerzo o raciocinio, lo cual implica irrefutabilidad y magnitud del yerro.

CONSIDERANDO IV:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

De la violación del DS 29190 y las Normas Básicas del Sistema de Administración y Bienes

IV.1.1. El recurrente acusa la falta de consideración del art. 34 del DS 29190 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, en la interpretación del Contrato ABC N° 411/09 GCT/OBR/CAF para la Construcción y Pavimentación de la Carretera Sucre – Ravelo, argumentando que la Sentencia circunscribe su análisis únicamente a la cláusula Trigésima Sexta del contrato, para pronunciarse respecto a la facultad del contratista para suspender la ejecución de la obra, sin realizar un análisis integral y sistemático del contrato y su cláusula Vigésimo Primera subnumeral 21.2.1. inc. d), que condiciona la facultad del contratista de suspender o paralizar la obra, cuando sea por un lapso mayor a 10 días a la autorización previa del supervisor, bajo alternativa de resolverse el contrato por suspensión injustificada de trabajos; disposición corroborada por el inc. b) del numeral 30.4 de la cláusula trigésima del contrato, que establece la elaboración de una Orden de Cambio por parte del supervisor a objeto de ampliar el plazo que en caso de suspensión de trabajos, siendo ilegal el análisis parcializado de solo una cláusula del contrato y no en forma integral.

El reclamo invocado por la ABC se encuentra relacionado con los puntos de tutela concedidos, a través del Auto de Amparo Constitucional N° 111/2023 de 05 de junio de fs. 2645 a 2651 vta., ya que, por medio de esta acción constitucional, el Tribunal de Garantías consideró que debe existir fundamentación y analizarse el art. 34 del Decreto Supremo 29190 en función a la validación y suspensión de trabajos, así como el sustento probatorio de la suspensión de trabajos, considerando además la inaplicabilidad de normas civiles en cuanto a la terminación de contrato, ya que ésta cuenta con regulación propia conforme la cláusula Vigésima Primera del Contrato Administrativo N° 411/2009 GCT-OBR-CAF.

Al respecto corresponde referir que en Sentencia N° 249/2020 se declaró probada en parte la demanda contenciosa, dejando sin efecto la Resolución Contractual emitida por la ABC mediante Cite N° ABC/GCH/RJU/2016-0017 de 12 de mayo de 2016; estableció entre sus argumentos que no procede legal ni técnicamente esta segunda causal de resolución invocada por la ABC, ya que la ABC no puede alegar la segunda causal de resolución basada en la suspensión de los trabajos sin justificación, en vista que esta situación ya estaba clara y conocida por ambas partes desde octubre de 2015, de modo que la decisión de suspender las obras nuevamente en abril de 2016 no puede considerarse como una nueva acción injustificada, sino como una consecuencia de la previa suspensión amparada por la cláusula Trigésima Sexta del contrato administrativo.

En ese marco, en consideración a lo ordenado por el Tribunal de Garantías respecto a la fundamentación del art. 34 del DS 29190, así como el análisis de la validación y suspensión de trabajos en atención a la terminación de contrato cláusula Vigésima Primera del contrato Administrativo N° 411/2009 GCT-OBR-CAF.

En tal entendido, se tiene que el art. 34 del DS 29190 NB SABS, vigente a la suscripción del contrato, regula el contenido mínimo del contrato administrativo, estableciendo que deben incorporarse sin excusa alguna las siguientes cláusulas: a) Partes contratantes, que deberá especificar la capacidad legal de las partes; b) Documentos integrantes del contrato; c) Determinación del objeto del contrato; d) Garantías, cuando corresponda; e) Precio del contrato, moneda, forma de pago y facturación; f) Vigencia del contrato; g) Obligaciones de las partes; h) Multas y penalidades por incumplimiento de las partes; i) Condiciones para la recepción de la obra, bien o servicio general o de consultoría; j) Resolución del contrato; k) Mecanismos de resolución de controversias; y l) Legislación aplicable.

De la lectura del citado artículo, se advierte que este únicamente establece el contenido mínimo (cláusulas) que debe verificarse en un contrato administrativo, aspecto que se evidencia del contenido del Contrato Administrativo en debate N° 411/09 GCT-OBR-CAF, siendo de interés, de acuerdo al agravio postulado por el recurrente así como lo dispuesto por el Tribunal de Garantías, lo referente a la resolución contractual administrativa por causales atribuibles al Contratista (Asociación Accidental SIGMA) y en específico lo referente a la cláusula 21.2.1 inc. d) del contrato citado, el cual prevé que el Contratante (ABC), podrá proceder al trámite de resolución contractual cuando “d) Por suspensión de los trabajos sin justificación, por diez (10) días calendarios continuos, sin autorización escrita del SUPERVISOR”.

De la causal de resolución contractual citada, se entiende que su procedencia se configura por la concurrencia de tres factores, el primero que haya una suspensión de los trabajos sin justificación por parte del contratista, segundo, cuya suspensión debe ser por diez o más días calendarios continuos, y, tercero, que no exista autorización escrita del Supervisor.

Ocurridos estos tres eventos citados, es posible considerar que la resolución contractual efectuada por la entidad contratante sea válida, no obstante, es preciso prestar atención al primero, dado que estipula que la suspensión de trabajos efectuada por el contratista debe encontrarse justificada, el cual de llegar a corroborarse ya sea en medio de un proceso contencioso o dentro de la ejecución del contrato mismo, da lugar a la improcedencia de esta causal.

De igual manera, el hecho que cláusula 21.2.1. inc. d), prevea como requisito la inexistencia de autorización escrita por parte del Supervisor a la suspensión de trabajos efectuada por el contratista, no supone que tal suspensión sea injustificada, ya que esta debe ser analizada de acuerdo a la ejecución del contrato y que la paralización del proceso no se deba a causas atribuibles al contratista.

En ese marco, se tiene la Resolución contractual operada por la ABC, conforme la Nota N°2016-0017 de 12 de mayo, la cual, al tratar la justificación de suspensión de obra, a fs. 327, estableció que: “Ahora con referencia a la existencia de dos (2) paralizaciones anunciadas por el Contratista al amparo de Cláusula Trigésima Sexta del Contrato, es menester aclararles que existe un procedimiento en la misma cláusula que requiere contar con la aprobación y aceptación de las instancias correspondientes, como ser el propio Supervisor y el Fiscal. En los casos concretos, al momento de tomarse conocimiento de las comunicaciones del Contratista que intentan atribuir la paralización de obras al Contratante, se ha comunicado a éste la improcedencia de sus solicitudes, no habiendo existido aprobación por ninguna instancia, tomando en cuenta que toda paralización debe ser debidamente justificada. Más al contrario la suspensión de las obras ha sido por causales única y exclusivamente imputables al Contratista”.

La resolución contractual efectuada por la ABC hace referencia a dos paralizaciones que le comunicó la empresa contratista SIGMA, las cuales derivan de las Notas de 28 de julio de 2015 y de 19 de octubre del mismo año, que cursan a fs. 243 y 240, en las que la empresa SIGMA comunicó a la ABC la suspensión temporal de trabajos en la obra y su reiteración. Al mismo tiempo en Sentencia se estableció que la primera suspensión comunicada por SIGMA ameritó la elaboración de la Orden de Cambio N° 6, la cual a su vez fue también el sustento de la intención de la resolución contractual operada por la ABC mediante su Nota N°2016-0015 de 20 de abril, de fs. 300 a 303, sustentado la ABC que: “… la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) suscribió el Contrato de la referencia con la Asociación Accidental SIGMA con el objeto de ejecutar todos los trabajos necesarios para la Construcción y Pavimentación de la Carretera Sucre – Ravelo … cuyo plazo para el cumplimiento de la Obligación según Orden de Cambio N° 6 era el 20 de noviembre de 2015” (sic).

Ahora bien, conforme a la segunda Nota de suspensión temporal de trabajos comunicada por SIGMA del 19 de octubre de 2015 a fs. 240, la empresa señaló que el motivo de la suspensión temporal fue porque: “… en fecha 28/07/2015 el CONTRATISTA comunicó la suspensión temporal de los trabajos en la obra, por causales atribuibles al CONTRATANTE que afecten al CONTRATISTA en la ejecución de la obra", conforme a la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Obra, por diversas causales entre las cuales persistió la falta de aprobación y entrega del documento de la Orden de Cambio No. 6 de Ampliación de Plazo Contractual, el mismo que en fecha 15 de octubre de 2015 fue remitido al CONTRATISTA por SUPERVISION TECNICA, tal como consta en nota que se adjunta, por esta razón hemos solicitado a SUPERVISION, la ampliación de plazo por suspensión temporal de los trabajos en obra, por el lapso de tiempo comprendido entre la comunicación de la misma (28/07/2015) y la entrega del documento referido (16/10/2015), correspondiente a 80 (OCHENTA) días calendario de ampliación de plazo. La Orden de Cambio No. 6 recientemente recibida, amplía el plazo de obra hasta el 19 de agosto de 2015, consecuentemente y dada la necesidad de preservar el plazo de construcción del proyecto en tanto finalice el trámite de aprobación de una nueva orden de cambio de ampliación de plazo por eventos compensables de plazo, en tanto el CONTRATANTE defina esta situación jurídica, nos vemos obligados a comunicarle una nueva SUSPENSIÓN TEMPORAL DE OBRA” (sic); en tal sentido esta suspensión temporal se debe a la entrega tardía de la Orden de Cambio N° 6, lo cual se corrobora con Nota de Supervisión N° 316/2015 de 15 de octubre (fs. 236), entregada el 16 del mismo mes conforme el sello de recepción, señalando que: “… mediante la presente se remite una copia suscrita de la Orden de Cambio N°. 6 para los fines de control y registro contractual”.

En ese contexto, en Sentencia se determinó que SIGMA alegó que la Orden de Cambio N° 6 era necesaria para renovar la Licencia GRACO y adquirir combustible, fue entregada a la ABC el 15 de octubre de 2015, después de haber sido aprobada por la Fiscalización el 17 de junio y por la ABC el 18 de junio de 2015, que a criterio de las autoridades judiciales impugnadas la documentación presentada por SIGMA y la ABC revela que, si bien la Orden de Cambio fue aprobada por Fiscalización el 17 de junio y por la ABC el 18 de junio de 2015, la fecha de entrega a SIGMA no está registrada en esos documentos, sino en la Nota de entrega de 15 de octubre de 2015 (fs. 236), aspecto que ha demostrado que la ABC actuó negligentemente en la aprobación y entrega de la Orden de Cambio N° 6, lo que generó un grave perjuicio al impedir la renovación de la Licencia GRACO y la adquisición de combustible necesario para el proyecto y por tal motivo, concluyendo la Sentencia que se evidenció que SIGMA cumplió con los dos requisitos establecidos en la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato al comunicar su decisión de suspender temporalmente los trabajos y demostrar que la razón de esta decisión era imputable a la parte contratante (ABC).

Por lo referido y acusado en casación, así como lo ordenado por el Tribunal de Garantías, respecto a la validación de la suspensión de trabajos comunicado por la Empresa Sigma, se tiene que se encuentra debidamente justificada, por la demora en la entrega de la Orden de Cambio N° 6, cuyas suspensiones si bien no contaban con autorización escrita por Supervisión, no cabe duda que las suspensiones comunicadas se encuentran relacionadas con la suscripción y entrega de tal Orden de Cambio N° 6, cuya importancia y justificación de la suspensión de trabajos se encuentra justificada dado que su entrega implicaba la renovación de la licencia GRACO para la empresa SIGMA; en consecuencia, considerando que la suspensión de trabajos efectuada por la empresa SIGMA se encontraba justificada, impedía que proceda la resolución contractual prevista en la cláusula N° 21.2.1 inc. d) del Contrato Administrativo N° 411/09 GCT-OBR-CAF y en su mérito no se advierte yerro en la determinación asumida en la Sentencia recurrida.

III.1.2. Respecto a la denuncia de vulneración y errónea interpretación del art. 38 inc. b) del DS 29190, por haberse dispuesto la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, sin considerar que la obra no fue culminada por la empresa demandante y por ende no existe recepción definitiva; se tiene que, la norma citada, en su parte pertinente, prevé: “b) Garantía de Cumplimiento de Contrato. Tiene por objeto garantizar la conclusión y entrega del objeto del contrato de acuerdo a lo establecido en el DBC. (…) La vigencia de la garantía será computable a partir de la firma del contrato hasta la recepción definitiva del bien, obra, servicio general o servicio de consultoría.”

De forma similar a lo analizado en el punto anterior, es posible advertir que el sustento normativo invocado no resulta congruente con la temática denunciada, toda vez que en los hechos se reclama la no ejecución y devolución de las Boletas de Garantía, denunciando que con este accionar se efectuaría una errónea interpretación del tercer párrafo del inc. b) del art. 38 del DS 29190 NB SABS, cuyo objeto es regular la vigencia de la Garantía de Cumplimiento de Contrato, y no así su ejecución.

De la revisión de la Sentencia impugnada, se tiene que en el análisis realizado bajo el título “Una segunda demanda expuesta por SIGMA, está referida a que se deje sin efecto el proceso de cobro de garantías por incumplimiento de contrato”, se evidenció que la decisión de la ABC de ejecutar la totalidad de las Garantías, se fundó en la presunción de legitimidad de los actos de la administración pública, prevista en el art. 4 inc. g) de la Ley 2341 Ley de Procedimiento Administrativo, bajo la cual se tuvo como legítima la Resolución de Contrato por causales atribuibles al contratista promovida por la ABC; empero, en vista que la misma normativa establece como salvedad a esta presunción de legitimad, la existencia de declaración judicial en contrario, el Tribunal A quo teniendo certeza jurídica que la propia Sentencia dejó sin efecto la resolución contractual asumida por el recurrente, dispuso dejar sin efecto la ejecución de todas las Boletas de Garantía.

Los argumentos expuestos precedentemente, muestran que el análisis desarrollado en primera instancia se refiere estrictamente a la ejecución de las Boletas de Garantía y los efectos que genera sobre estos la determinación asumida en Sentencia de dejar sin efecto la resolución contractual promovida por la ABC, sin que en ningún momento se hubiese dilucidado problemática alguna referida a la vigencia de las Boletas de Garantía ofrecidas por el contratista, que haga necesario el análisis y aplicación del art. 38 del DS 29190 NB SABS; así como tampoco se expone en casación las razones por las que considera necesario el pronunciamiento del Tribunal A quo con relación a la vigencia de las boletas de garantías devueltas, ni su finalidad y trascendencia en las condiciones actuales, más aun cuando la obra objeto del contrato, ha sido concluida por otra empresa, no siendo evidente, en consecuencia, la vulneración o errónea interpretación de la norma denunciada

III.2 Del error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba.

El recurso sujeto a análisis, respecto a la valoración probatoria denuncia que:

1. El Tribunal A quo incurre en error de hecho al valorar la Orden de Cambio N° 6, pues si bien se reconoce en Sentencia que ésta fue aprobada el 18 de junio de 2015, surtiendo efectos legales a partir de esa fecha, posteriormente establece que no se desvirtuó su entrega a la empresa constructora recién el 15 de octubre de 2015, en virtud a la Nota Cite N° 076/2015 de 19 de octubre (que carece de sello de recepción), cuando lo que se cuestiona es el incumplimiento de su aprobación y no así su entrega.

2. La conclusión que la entrega de la Orden de Cambio el 15 de octubre de 2015 generó la imposibilidad de renovar la Licencia GRACO para adquirir combustible de la ANH, es arbitraria y discrecional, pues para la determinación de este supuesto agravio o perjuicio, no se consideró la Nota CITE DTCH-415-152/2015 de 19 de agosto, en la que la Distrital Comercial Chuquisaca de YPFB hizo conocer a la empresa MOLAVI que, sin perjuicio de no contar con la renovación de la Licencia GRACO, podría adquirir combustibles en una cantidad menor a los 19.900.- litros diarios, así como tampoco se apreció la Carta 077/2015 de 2 de septiembre, donde la empresa MOLAVI manifiesta que desde el 26 de agosto tiene habilitada la Licencia GRACO para compra de combustible; pruebas que demuestran que antes de la supuesta entrega de la Orden de Cambio N° 6, se contaba con la referida Licencia, lo que conlleva la inexistencia del perjuicio.

3. Se efectuó una errónea valoración del contrato en forma integral, con relación a la autorización que debió emitir el supervisor para la suspensión de la obra por más de 10 días, siendo además falso afirmar que la ABC sabía que las obras se encontraban suspendidas desde el 20 de octubre de 2015, cuando las actividades ejecutadas y no certificadas, de las que se pretende el pago, se ejecutaron con posterioridad a la supuesta paralización, evidenciándose incluso comunicación entre el Supervisor y Contratista en el Libro de Órdenes en tal momento, situaciones que, en caso de suspensión, no podrían haberse suscitado; igualmente, no se consideró el Informe Especial N° 002/2016, donde la Supervisión estableció que el contratista estaba desfasado en un 4,93%, y su avance ejecutado de forma posterior al 20 de noviembre de 2015, no superaba el 2,43%, mostrando el error de hecho en la apreciación parcial de la prueba, ya que se concluye que hubo paralización total desde el 20 de noviembre de 2015, cuando la empresa siguió ejecutando la obra con posterioridad, existiendo un avance cuyo pago reclama en la actualidad.

4. Se realizó una incorrecta interpretación del contrato, ya que dispone el pago de planillas sin observar que no se encuentran aprobadas por el Supervisor y el Fiscal de la Obra, omitiendo interpretar correctamente las cláusulas contractuales que especifican los requisitos para la procedencia de los pagos reclamados y el cierre del proyecto, coartando la función de control previo, en cumplimiento al art. 14 de la Ley 1178 y el procedimiento previsto en la cláusula cuadragésima del contrato.

En virtud a que los agravios expuestos por el recurrente, refieren a la incorrecta o errónea valoración de diferentes pruebas en el proceso, acusando error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas invocadas, corresponde realizar las siguientes consideraciones de orden legal y jurisprudencial a efecto de verificar la veracidad de sus denuncias.

El art. 397 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en la tramitación del proceso contencioso, por mandato del art. 4 de la Ley 620, con relación a la valoración probatoria prevé: “I. Las pruebas producidas en la causa serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorgare la ley; pero si ésta no determinare otra cosa, podrá apreciarlas conforme a su prudente criterio o sana crítica.; II. El juez tendrá obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales y decisivas.”